Existe uma discussão muito antiga sobre a incidência ou não do ICMS na importação por leasing. Os contribuintes sempre defenderam que o referido imposto não poderia incidir sobre essas operações. Os principais argumentos são os seguintes:
– No “leasing” não ocorre operação sujeita ao ICMS, porque não há circulação de mercadoria (súmulas 573 do STF e 166 do STJ), pois o objeto do arrendamento mercantil retorna para o arrendador se não vier a ser adquirido pelo arrendatário findo o prazo contratual;
– Na operação de leasing não ocorre transferência de titularidade do bem arrendado, pois simplesmente o arrendatário dele se utiliza, sem o consumir, pagando determinado valor mensal, podendo, a seu alvedrio, optar pela sua compra ao final do contrato pelo valor residual.
– A expressão “entrada de mercadoria importada do exterior” constante do par.2o IX do art. 155 da Constituição Federal reporta-se apenas ao aspecto temporal do fato gerador do ICMS não podendo ser confundido com este, que está definido no art. 155 II da mesma Carta Magna;
– a Lei Complementar 87/96 vigente disciplinando o ICMS, no seu artigo 3o inciso VIII, deixou patente não incidir esse tributo sobre operações de arrendamento mercantil, excluída a hipótese de venda do bem arrendado, não havendo porque distinguir na espécie operação interna e internacional;
– ainda que essa incidência pudesse ser admitida, no caso, estaria sendo violada cláusula do GATT, que veda tratamento tributário mais gravoso a produtos oriundos de país signatário desse tratado internacional.
Em 2010 o STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no (RE 540829 RG) e no dia 11/09/2014 por maioria de votos dos Ministros, o STF julgou o recurso decidindo que não incide o ICMS sobre operações realizadas por meio de leasing, exceto, quando no contrato se exercita a opção de compra do bem pelo arrendatário.
Saliento que somente é possível recuperar os valores recolhidos no passado desde que respeitado o prazo de cinco anos (prescrição) e se o contribuinte fez a operação de leasing sem opção de compra. Além disso, o ICMS pago na importação não pode ter sido creditado, ou se creditado, o contribuinte tem que provar que assumiu o encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la (art. 166 do CTN).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.