Tributário nos Bastidores

Tributário nos Bastidores

Industrialização sob encomenda. Quais são as perspectivas para que prevaleça o entendimento de que incide o ICMS ao invés do ISS nas operações

ao9“O ISS não incide nas operações de industrialização sob encomenda de bens e produtos que serão utilizados como insumos em processo de industrialização ou de circulação de mercadoria, pois incidirá o ICMS.

Por outro lado, quando o produto industrializado sob encomenda for destinado para uso da própria empresa encomendante na qualidade de consumidora final, incidirá o ISS”.

Estas conclusões foram extraídas de um post de 2012 chamado “Critérios para identificar a incidência do ISS ou do ICMS nas operações de industrialização sob encomenda” (http://tributarionosbastidores.wordpress.com/2012/06/25/encom/ )

Este assunto continuando deixando as empresas apreensivas e está muito longe de existir uma pacificação visto que os Estados e Municípios continuam a divergir sobre que ente tem competência para exigir imposto.

Isto fica claro na solução à consulta nº 322/2012 do Estado de São Paulo, cuja resposta foi entregue em 04/10/2013, no mesmo sentido do quanto mencionado no post de 2012. Na ementa da consulta consta:

“ICMS – Industrialização por conta de terceiro – Galvanoplastia

1. Serviços executados sobre mercadorias de terceiro, destinadas a posterior comercialização ou industrialização pelo encomendante, caracterizam-se como industrialização por conta de terceiro e sujeitam-se à incidência do imposto estadual. 2. Aplicabilidade do disposto nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000”.

Por outro lado, os Municípios continuam autuando os contribuintes que adotam essa posição, exigindo ISS sobre as operações, com pesadas multas.

Quando escrevi o post de 2012, o STJ estava dando sinais que iria adotar o entendimento mencionado acima, mas infelizmente voltou atrás, e atualmente as Turmas de Direito Público do STJ têm entendimento consolidado no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS (cf. AgRg no Ag 1361444/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/12/2013, DJe 17/12/2013)

No entanto, o STF continua a reiterar o entendimento no sentido de que  quando um estabelecimento encomendante contrata a industrialização de um determinado produto por outro estabelecimento industrializador, incidirá o ICMS se o produto resultante da industrialização sob encomenda for ser utilizado como insumo, ou comercializado pelo estabelecimento encomendante.

De fato, em julgamento realizado em meados de 2013 no AI 803296 AgR, o Ministro Dias Toffoli, decidiu:

“1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI nº 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS “sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria”.

2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i)verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização.

4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar” (AI 803296 AgR, Relator(a):  Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013, Divulgado em  06-06-2013 e publicado em 07-06-2013)

Assim, os contribuintes que entendem que devem pagar ICMS ao invés do ISS nas operações têm um grande aliado, o STF, que no final das contas, dá a palavra final.

Desta forma, é muito importante nos processos que discutem a questão, que a matéria constitucional seja prequestionada e que no decorrer do processo, se atenda os requisitos necessários para a interposição de recurso extraordinário, para que a questão possa ser analisada pelo STF.

Publicidade

5 mais lidas do mês

Newsletter

Leia também

tributário
Privacy Overview

This website uses cookies so that we can provide you with the best user experience possible. Cookie information is stored in your browser and performs functions such as recognising you when you return to our website and helping our team to understand which sections of the website you find most interesting and useful.