Existe um entendimento de que o Fisco não pode lavrar auto de infração e aplicar penalidades, no caso, juros de mora, enquanto o contribuinte estiver acobertado por medida liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, justamente porque o contribuinte que está discutindo em juízo com liminar não está cometendo qualquer infração.
Neste sentido esclareço que o § 2º do artigo 63 da Lei 9.430/96 estabelece que a interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Contudo a referida lei nada fala sobre a incidência de juros.
Apesar disto, os contribuintes alegam que, se a exigibilidade do crédito tributário está suspensa por força de medida liminar, o contribuinte não está em mora, razão pela qual não se justifica a imputação de juros moratórios. Segundo os contribuintes, procurar o Judiciário com o intuito de conseguir uma decisão para afastar o dever de recolher o tributo, não caracteriza nenhum tipo de infração. Desta forma, não pode o contribuinte ser responsabilizado por acréscimos decorrentes da mora, simplesmente porque não há mora, sob pena de se penalizar o ingresso no Judiciário.
Contudo, o CARF não adotou este entendimento e editou a Súmula nº 5, do seguinte teor:
“São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral”.
Por sua vez, o STJ tinha decisões nos dois sentidos, mas, recentemente, a Fazenda Nacional opôs embargos de divergência, que é um recurso que tem a finalidade de unificar o entendimento da Corte de Justiça. Neste julgamento, o STJ decidiu, em acordão ainda não publicado, que “no período compreendido entre a concessão de medida liminar e a denegação da ordem incide correção monetária e juros de mora ou a Taxa SELIC, se for o caso”.
Eis a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Divergência jurisprudencial configurada entre acórdãos da Primeira e Segunda Turmas no tocante à possibilidade de incidência de juros de mora sobre o tributo devido no período compreendido entre a decisão que concede liminar em mandado de segurança e a denegação da ordem. 2. “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária” (Súmula 405/STF). 3. “A multa moratória pune o descumprimento da norma tributária que determina o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta da disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso” (Leandro Paulsen, Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência . 12ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora ESMAFE, 2012, p. 1.105). 4. O art. 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96 afasta tão somente a incidência de multa de ofício no lançamento tributário destinado a prevenir a decadência na hipótese em que o crédito tributário estiver com sua exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida em mandado de segurança ou em outra ação ou de tutela antecipada. 5. No período compreendido entre a concessão de medida liminar e a denegação da ordem incide correção monetária e juros de mora ou a Taxa SELIC, se for o caso. Afastada a imposição de multa de ofício. 6. Embargos de divergência acolhidos. (Embargos de Divergência em RESP nº 839.962 – MG (2010/0142442-0).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
