Resumo: O post trata do entendimento do STJ  no sentido de que (i) sobre operações ‘puras’ de circulação de mercadoria incide ICMS; (ii) sobre as operações ‘puras’ de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC nº 116/2003 incide ISS; e (iii) sobre operações mistas incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC nº 116/2003, e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.

Quando ocorrem operações mistas, com fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, há muita discussão em torno da incidência adequada dos impostos.

A Constituição Federal (CF), ao tratar da matéria, outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (artigo 155, II).

Por outro lado, a CF estabeleceu competir aos Municípios o Imposto sobre Serviços – ISS (artigo 156, III), desde que estes serviços estejam previstos em lei complementar. A lei complementar que relaciona os serviços sujeitos ao ISS em vigor desde 2003, é a Lei Complementar nº 116/2003.

No que se refere às operações mistas, em que há venda de mercadoria com prestação de serviço, o § 2º, IX, “b” do artigo 155 da CF determina que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 1º, § 2º, determina que os serviços nela mencionados não se sujeitam ao ICMS, salvo as exceções expressas na lista que consta na lei:

“Art. 1º (…)

§ 2^o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

E a Lei Complementar nº 87/96, que trata do ICMS, dispõe no seu artigo 12, inciso VIII, “a” e “b”:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(…)

VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

(…)

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável”.

Dessa forma, conclui-se que o ISS incidirá apenas sobre os serviços que constem em lei complementar, e o ICMS incidirá sobre as operações de venda de mercadorias acompanhadas de prestação de serviços, desde que estes não constem em lei complementar como sujeitos ao ISS.

Exatamente por estes fundamentos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, consolidou entendimento segundo o qual:

(a) sobre operações ‘puras’ de circulação de mercadoria incide ICMS;

(b) sobre as operações ‘puras’ de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC nº 116/2003 incide ISS; e

(c) sobre operações mistas incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC nº 116/2003, e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.

O Supremo Tribunal Federal também já decidiu neste sentido quando do julgamento do RE nº 144795-8:

“(…)
Consequentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS”.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.