A Lei nº 12.249 de 14 de junho de 2010, acrescentou os §§ 15 e 17 ao artigo 74 da Lei 9.430/96 instituindo multa isolada de 50% sobre o valor do crédito: (i) objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido e (ii) objeto de declaração de compensação não homologada.
Eis o teor dos §§ 15 e 17 mencionados:
“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
(…)
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
(…)
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo”.
A aplicação dessas pesadas multas acabou por intimidar os contribuintes de exercer o direito de pleitear o reconhecimento de seus créditos perante a Fazenda Nacional. De fato, as penalidades em questão tiveram o efeito de diminuir o volume dos pedidos de compensação e ressarcimento de tributos pelos contribuintes.
De acordo com o regime instituído, basta que ocorra uma mera divergência a respeito do valor do crédito objeto de compensação ou ressarcimento, para que se legitime a imposição da multa.
Ocorre que as multas instituídas são inconstitucionais, pois violam:
(i) O Direito de Petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da CF/88 que estabelece que: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder”. Este direito constitucional autoriza ao particular endereçar a qualquer autoridade pública, pedido, informação, reclamação sobre fato, ou direito decorrente de interesse próprio. É por meio deste direito que é dado ao particular a faculdade de reivindicar e exigir soluções e, o Poder Público, em contrapartida, não pode se furtar ao recebimento e ao conhecimento o pedido e muito menos impor sanções por não aprovar o requerimento realizado.
(ii) A garantia do devido processo legal prevista no artigo 5º, VI da CF/88, por estabelecer penalidade em razão de mero indeferimento de reconhecimento de direito, no caso, pedido de compensação, ou ressarcimento perante a Receita Federal, circunstância inconciliável com o princípio do “due process of law”, garantia inerente não apenas ao processo judicial, mas também aos processos administrativos.
(iii) Os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, pois a multa de 50% é absurdamente elevada, o que não coaduna com bom senso, pois indeferimento de pedido de compensação ou de ressarcimento, não é fato tão grave a ponto de acarretar uma multa desta grandeza. Ademais, um simples requerimento de reconhecimento ou uso de crédito não causa qualquer prejuízo ao Erário Público.
(iv) Além disso, a imposição da multa de 50%, na hipótese em análise, constitui verdadeira sanção política, execrada pelo Supremo Tribunal Federal, que já mencionou diversas vezes que o Poder Público não pode utilizar meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles e mediante interdição ou grave restrição ao direito dos contribuintes, constrangê-los a pagar exação, pois se trata de comportamento estatal arbitrário e inadmissível, dando ensejo à edição das Súmulas 70, 323 e 547 daquela Corte.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.