Existe discussão muito antiga referente à inclusão, ou não, na base de cálculo do ISS do valor dos materiais utilizados na construção civil.
O cerne da questão consiste no seguinte, o ISS é um imposto que recai sobre prestação de serviços. Ocorre que serviço consiste num “esforço humano” ligado à obrigação de fazer e, em vista disso, os valores de materiais utilizados na construção, a rigor, não podem integrar a base de cálculo de um imposto que incide sobre prestação de serviços, como é o caso do ISS.
A Lei Complementar 116/2003 em seu artigo 7º, §2º dispõe que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço e que não se incluem na referida base o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de:
(i) Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(ii) Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Ocorre que existe a Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça do seguinte teor:
“O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas a incidência do ISS”.
Esta Súmula surgiu por conta de uma discussão jurídica que ocorreu há 20 anos atrás que definiu qual o imposto incidia na construção civil, se o ISS ou o ICMS, visto que neste tipo de atividade há prestação de serviço e também fornecimento de materiais. Ocorre que, da leitura atenta do enunciado é possível observar que trata de uma hipótese em que há “preparação do concreto no trajeto até a obra”, ou “preparação do concreto na obra”. Na verdade a Súmula trata do serviço de concretagem (atualmente expressamente previsto no item 7.02 da Lista da LC 116/2011). Contudo, a Súmula acabou deflagrando equívocos, pois acabou levando à interpretação de que o fornecimento de materiais seria sujeito ao ISS.
Tanto é assim, que o STJ acabou pacificou o entendimento de que os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal, que é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão do STJ, reconheceu a repercussão geral da questão e na referida decisão publicada em 16.9.2010, consignou: “Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”
Em vista disso, o Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o AgRg no AgRg no REsp 1228175/MG, alterou o seu entendimento anterior para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Depois deste julgamento, outros Ministros do STJ alteraram suas posições. Neste sentido cito o AgRg no AgRg no Ag 1410608/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 21/10/2011 e o AgRg no Ag 1422997/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 28/10/2011.
Estes acontecimentos estão agitando as empresas ligadas à construção civil que estavam desestimuladas em discutir a questão. Agora se abriu uma nova perspectiva, e a possibilidade do STF decidir favoravelmente às construtoras é muito boa. Além disso, o próprio STJ já está mudando o seu posicionamento.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Devemos lembrar que o RE 603.497/MG ainda não transitou em julgado, ou seja, ainda existe um agravo regimental interposto pelo Município de Betim-MG para ser apreciado pelo Supremo.
Dessa forma, poderá ocorrer duas situações: 1) A Min. Rosa Weber, que é a atual relatora deste Recurso Extraordinário (pois substituiu a aposentada Min. Ellen Graice) poderá rever/mudar a decisão monocrática da Min. Ellen Graice; ou 2) Levar o presente recurso para julgamento pelo Plenário do STF.
Não há nada terminado/decidido ainda, pois tudo pode mudar, haja visto que a decisão monocrática da Min. Ellen Graice foi totalmente equivocada, pois ela utilizou o termo “materiais empregados na construção civil” ao invés de “materiais fornecidos pelo prestador dos serviços” como prescrito no DL 406/68 e na LC 116/2003, o que mudou totalmente o sentido da Lei.
Se observarmos com cuidado as Jurisprudências do STF, veremos que aquela Corte Suprema vem decidindo em todas as suas Jurisprudências que “é constitucional a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços da base de cálculo do ISS na construção civil, previsto no Art. 9º, §2º, a), do Decreto Lei nº 406/68 (Atual Art. 7º, § 2º, inciso I da LC nº 116/2003), pois não contraria os preceitos constitucionais.
Portanto, o STF não interpretou o DL 406/68, dizendo que qualquer material empregado/utilizado nas obras de construção civil poderiam ser deduzidos da base de cálculo do ISS, até porque seria invasão da competência exclusiva do STJ. O Supremo apenas declarou a constitucionalidade do Art. 9º, § 2º, do citado Decreto Lei.
Nesse sentido, a decisão da Min. Ellen Graice foi indiscutivelmente equivocada, pois ela trocou completamente o sentido do Art. 9º, §2º, a), do DL 406/68, ao utilizar a expressão “materiais empregados”.
Creio que tudo deva ser esclarecido em breve pelo Plenário do STF, onde todos os Ministros deverão votar, acabando com as dúvidas e interpretações erradas que pairam sobre esta decisão polêmica da Min. Ellen Graice no RE 603.497/MG.
Nosso escritório milita há muito tempo na questão e, na realidade, já havia vasta jurisprudência anterior pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que já vinha reformando os acórdãos do STJ. O que acontecia é que o STJ se prendia a seus próprios precedentes (originados de um antigo acórdão relatado pelo Min. José Delgado, também reformado pelo STF) e não observava a jurisprudência do STF. Nesse sentido, a repercussão geral chamou a atenção do STJ para a divergência até então existente e, hoje, todas as suas turmas já têm acórdãos unânimes acolhendo a orientação do STF.
Muito interessante este assunto!!!
O ISS é um imposto que tem gerado inúmeras controvérsias. Acho que vai demorar para que sejam pacificadas todas as questões.
É uma verdadeira desordem! Eu trabalho em uma empresa que vende material para construção civil e também trabalha como subempreiteira para instalar estes materias na fase ainda da obra civil.
Optamos por tributar o produto fabricado fora da obra pelo ICMS e o serviço de instalação enquadrado no item 7.02 da LC 116/2003 no ISS, que inclusive é retido e pago na cidade onde está localizada a obra civil.
Mas no caso de concretagem… as empresas então que vendem o concreto ficam com saldo credor do ICMS na aquisição de cimento, areia e demais componentes quimicos…
Não há saldo credor de ICMS, visto que as empresas que vendem concreto nas condições da súmula 167 do STF não são contribuinte do ICMS e sim do ISSQN, compram os materiais com incidência de alíquota interna do ICMS. Na formação do preço, o imposto (ISSQN) é embutido (por dentro) no valor do preço do serviço ou seja (95% + 5% = 100%) não há porque deduzir os materiais se o mesmo faz parte do preço do serviço para composição do imposto. No exemplo considerando a alíquota de 5%
muito interessante!!!