Existe discussão muito antiga referente à inclusão, ou não, na base de cálculo do ISS do valor dos materiais utilizados na construção civil.
O cerne da questão consiste no seguinte, o ISS é um imposto que recai sobre prestação de serviços. Ocorre que serviço consiste num “esforço humano” ligado à obrigação de fazer e, em vista disso, os valores de materiais utilizados na construção, a rigor, não podem integrar a base de cálculo de um imposto que incide sobre prestação de serviços, como é o caso do ISS.
A Lei Complementar 116/2003 em seu artigo 7º, §2º dispõe que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço e que não se incluem na referida base o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de:
(i) Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(ii) Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Ocorre que existe a Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça do seguinte teor:
“O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas a incidência do ISS”.
Esta Súmula surgiu por conta de uma discussão jurídica que ocorreu há 20 anos atrás que definiu qual o imposto incidia na construção civil, se o ISS ou o ICMS, visto que neste tipo de atividade há prestação de serviço e também fornecimento de materiais. Ocorre que, da leitura atenta do enunciado é possível observar que trata de uma hipótese em que há “preparação do concreto no trajeto até a obra”, ou “preparação do concreto na obra”. Na verdade a Súmula trata do serviço de concretagem (atualmente expressamente previsto no item 7.02 da Lista da LC 116/2011). Contudo, a Súmula acabou deflagrando equívocos, pois acabou levando à interpretação de que o fornecimento de materiais seria sujeito ao ISS.
Tanto é assim, que o STJ acabou pacificou o entendimento de que os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal, que é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão do STJ, reconheceu a repercussão geral da questão e na referida decisão publicada em 16.9.2010, consignou: “Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”
Em vista disso, o Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o AgRg no AgRg no REsp 1228175/MG, alterou o seu entendimento anterior para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Depois deste julgamento, outros Ministros do STJ alteraram suas posições. Neste sentido cito o AgRg no AgRg no Ag 1410608/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 21/10/2011 e o AgRg no Ag 1422997/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 28/10/2011.
Estes acontecimentos estão agitando as empresas ligadas à construção civil que estavam desestimuladas em discutir a questão. Agora se abriu uma nova perspectiva, e a possibilidade do STF decidir favoravelmente às construtoras é muito boa. Além disso, o próprio STJ já está mudando o seu posicionamento.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
