Uma das questões mais polêmicas na área tributária refere-se à incidência do PIS e COFINS não cumulativos sobre os valores decorrentes da transferência de créditos de ICMS.
Segundo os contribuintes, a empresa credita-se de ICMS na entrada dos insumos e quando do cálculo do ICMS devido na saída, debita o valor anteriormente acumulado. Caso em algum exercício financeiro acumule crédito, existe a possibilidade de deduzir os mesmos nos exercícios seguintes e, nesta hipótese, não há a incidência de qualquer tributo. Por essa razão, não há incidir também o PIS e Cofins na transferência de créditos de ICMS para terceiros.
Além disso, o cedente é comerciante contribuinte de direito do ICMS, mas não de fato, ele atua como instrumento de arrecadação do fisco. Pela sistemática do ICMS, o cedente tem um crédito que a rigor não é receita, mas um valor adiantado que precisa ser ressarcido e que não foi usufruído pela sistemática de créditos acumulados. Assim os valores apurados a título de transferência dos créditos de ICMS são meros ingressos não se constituindo receita.
Por outro lado, a transferência de créditos de ICMS não tem feição mercantil, mas de mera concretização do princípio da não-cumulatividade.
Contudo, existe forte posição no sentido de que os valores oriundos da transferência de créditos de ICMS sofrem a incidência do PIS e da COFINS, sob o argumento de que a transferência de créditos de ICMS é negócio jurídico realizado entre o cedente e o cessionário e nesta espécie de operação há ingresso de dinheiro, ou títulos de crédito, ou mercadorias, que se constitui receita e, portanto, sujeita ao PIS e à Cofins.
A jurisprudência na esfera administrativa, quando dos primeiros julgados, era pacífica no sentido de que “as cessões onerosas e outras operações semelhantes envolvendo créditos de ICMS, por representarem mera mutação patrimonial, não integram a base de cálculo da contribuição” (Acórdão 201-80.856 – 2º CC – 1ªC DOU de 23/4/08 e Acórdão 201-80.857 – 2º CC – 1ªC DOU de 23/4/08).
Posteriormente, surgiram decisões em sentido exatamente inverso entendendo que “as receitas decorrentes da cessão onerosa de créditos de … ICMS a terceiros integram a base de cálculo da contribuição para o PIS com incidência não-cumulativa”. (Acórdão nº 3301-00399 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 29 de julho de 2010).
Como se vê, a matéria é muito controversa.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 606.107/RS e já sinalizou que o debate não se restringirá ao conceito de receita. Passará também pela análise o princípio da não-cumulatividade do ICMS, bem como a natureza jurídica dos créditos do imposto.
A Ministra Ellen Grace, ao reconhecer a repercussão geral também destacou que “está presente a relevância da matéria porquanto envolve a análise do conceito de receita, base econômica que delimita as contribuições PIS e Cofins, envolvendo, pois, o tema da competência tributária”. A Ministra considerou ainda que o PIS e a Cofins “estão dentre as contribuições de mais expressiva arrecadação em nosso país” e “há milhares de ações em tramitação sobre a matéria”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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É interessante a discussão; entendo que não há incidência dos impostos mencionados, em razão da inexistência de receita tributável. A simples transferência de crédito não possui a característica mercantil, uma vez que,
a empresa lança o ICMS como crédito na entrada dos insumos e o debita integralmente na saída do produto ou serviço, descaracterizando o fato gerador do imposto. A “contabilidade” fica zerada, não se constituindo o fato como possível da incidência do imposto.
Esta questão se alinha a questão da incidência das Contribuições Sociais sobre as receitas dos Bancos. O STF sinalizou que no caso dos Bancos haveria incidência em toda a receita típica da atividade bancária e não incidiria sobre as receitas não típicas. A RFB seguindo esta orientação restou por excluir das bases de cálculo a receita auferida pelos Bancos em situação de locação de imóveis ( ainda que considerada operacional).
Parece-me que a cessão de crédito do ICMS não se ajusta ao conceito de faturamento esposado pelo Ministro Peluso no caso dos Bancos. Cuida-se de uma receita não típica de qualquer empresa e sendo assim não se ajusta ao conceito de faturamento da Lei 9718/98.Além do mais na cessão de direitos contra a Fazenda Pública há ganhos ou perdas líquidas e não faturamento.
Um ótimo assunto para análise. Vamos acompanhar o debate da repercussão geral.