As leis têm uma hierarquia entre si. Isto significa que uma lei hierarquicamente superior não pode ser contrariada por outra lei inferior. A lei hierarquicamente superior no Brasil é a Constituição Federal. Quando se diz que uma lei é inconstitucional, significa que ela traz regras que contrariam o que está disposto na Constituição Federal.
A Constituição por sua vez, estabeleceu muitas regras tributárias, mais de 10% dos seus artigos são regras gerais de tributação. Qualquer análise sobre tributos passa necessariamente pela análise da Constituição Federal, ainda que de forma indireta. No que se refere à importação a Constituição Federal estabeleceu no seu art. 149, § 2°, III, “a”, que compete à União instituir contribuições sociais, tendo por base de cálculo, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Em vista disso, em 30 de abril de 2004 foi publicada a Lei nº 10.865, criando as contribuições sociais do PIS e a Cofins incidentes sobre a importação. Ocorre que esta lei estabeleceu que a base de cálculo do PIS e da Cofins importação é o valor aduaneiro, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro (art. 7, I). Isto revela que a base de cálculo do PIS e da Cofins importação é inconstitucional, pois a Constituição Federal autorizou a criação de contribuições incidentes sobre o valor aduaneiro, e não sobre o valor aduaneiro + o ICMS.
Algumas importadoras estão questionando a lei e o Supremo Tribunal Federal, que é o órgão competente para declarar a inconstitucionalidade das norma, já reconheceu a repercussão geral da matéria. Isto significa que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o assunto é de relevância jurídica e econômica e existe uma grande possibilidade de vir a declarar inconstitucional a inclusão do ICMS-Importação na base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes sobre a importação.
Eis a decisão do STF neste sentido:
“REPERCUSSÃO GERAL – CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS – IMPORTAÇÃO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – BASE DE INCIDÊNCIA. Surge a repercussão geral da matéria versada no extraordinário no que o acórdão impugnado implicou a declaração de inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, considerada a letra “a” do inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal. REPERCUSSÃO GERAL – CONSEQÜÊNCIAS – MATÉRIA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Uma vez assentando o Supremo, em certo processo, a repercussão geral do tema veiculado, impõe-se a devolução à origem de todos os demais que hajam sido interpostos na vigência do sistema, comunicando-se a decisão aos Presidentes do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais bem como aos Coordenadores das Turmas Recursais, para que suspendam o envio, à Corte, dos recursos que tratem da questão, sobrestando-os”. (RE 559607 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 26/09/2007, DJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT VOL-02308-08 PP-01661 )
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.