Um contribuinte tinha em seu favor coisa julgada que impedia a cobrança de ISS sobre serviços notariais, sustentando que a exigência era inconstitucional. De fato, o contribuinte havia impetrado mandado de segurança para deixar de pagar o imposto municipal, tendo obtido êxito ao final da ação.
Ocorre que, posteriormente ao resultado do mando de segurança mencionado, o STF decidiu, na ADI n. 3.089/DF, pela constitucionalidade da tributação de ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
Em vista da decisão do STF, o Município voltou a exigir ISS do contribuinte, ajuizando execução fiscal contra o mesmo, sob o argumento de que, embora o executado tivesse a seu favor coisa julgada que impedia a cobrança de ISS sobre os serviços cartoriais, posteriormente, o STF, na ADI n. 3.089/DF, modificou substancialmente o entendimento sobre a questão, ao julgar a constitucionalidade da Lei Complementar n. 116/03 e pacificar a legitimidade da incidência do tributo sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
A questão chegou ao TJMG que decidiu que para que o Município pudesse realizar a cobrança do ISS sobre os serviços prestados, deveria desconstituir a decisão favorável ao contribuinte no mandado de segurança que já tinha transitado em julgado, para que, a partir de então, pudesse exigir o imposto e que, a postura adotada pelo Município viola frontalmente a coisa julgada material, a segurança jurídica e o postulado da previsibilidade da exação .
Em vista da decisão do TJMG o Município recorreu alegando, que “a relação jurídico-tributária estabelecida com o executado é de caráter continuado e, portanto, os efeitos da coisa julgada que reconhecia a inexigibilidade de ISS sobre os serviços notariais somente podem durar enquanto se mantiverem as mesmas condições de direito da concessão da segurança”. Alegou ainda, que “após a decisão do STF na ADI 3.089/DF, voltou a ser possível imposição da exação, uma vez que se reconheceu sua constitucionalidade com eficácia erga omnes e efeito vinculante”.
A questão chegou a STJ e a Segunda Turma, em recurso relatado pelo Ministro Francisco Falcão, decidiu dar provimento ao recurso especial do Município, segundo o julgado:
“ (…) a relação jurídico-tributária em análise é continuada, vale dizer, a cada fato gerador ocorrido, ocorre nova incidência do ISS sobre a respectiva base de cálculo. Assim, o que aconteceu no caso concreto foi a alteração das circunstâncias no estado de direito da matéria, ou seja, após a decisão do STF, foi reconhecida como válida a cobrança de ISS sobre os fatos geradores a partir dali ocorridos.
Desse modo, não há mais que se falar em subsistência da coisa julgada anterior, inclusive em respeito à cláusula rebus sic stantibus, diante da modificação nas circunstâncias de direito ocorridas na relação jurídico-tributária entabulada.”
Dessa forma, o STJ deu provimento ao recurso do Município, determinou que a execução fiscal deveria continuar e que NÃO HAVERIA SEQUER NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE RESCISÓRIA.
Segue ementa:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA QUE IMPEDIA A COBRANÇA DE ISS SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS. TESE APRECIADA PELO STF, QUE DECLAROU CONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO ISS SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS (ADI n. 3.089/DF). TÍTULO EXECUTIVO POSTERIOR À DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. VALIDADE DA EXAÇÃO.
I – Na origem, trata-se de execução fiscal que objetiva a cobrança de ISS sobre serviços notariais. Em via de sentença, foram julgados improcedentes os embargos à execução.
II – Ao julgar a apelação, o Tribunal a quo reformou a sentença, extinguindo a execução fiscal em virtude da existência de coisa julgada sobre o caso concreto. Consignou-se que o embargante tem a seu favor decisão transitada em julgado que o isenta do recolhimento do ISS e que a decisão do STF na ADI n. 3.089/DF, pela compatibilidade da tributação de ISS sobre os serviços de registros públicos, é posterior à coisa julgada do caso concreto e, portanto, não deve prevalecer.
III – Na vigência do CPC/1973, o art. 530 condicionava o cabimento dos embargos infringentes à existência de sentença de mérito reformada por acórdão não unânime. No caso em análise, o Tribunal a quo extinguiu a execução fiscal, sem resolução de mérito, diante da existência de coisa julgada o que, portanto, não autoriza o conhecimento dos embargos infringentes. Precedentes: AREsp n. 1.081.436/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/6/2018 e AgInt no REsp n. 1.271.913/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 28/11/2017.
IV – No mérito, considerando que a relação jurídico-tributária é continuada, alteradas as circunstâncias no estado de direito da matéria pela decisão do STF na ADI n. 3.089/DF, é válida a cobrança de ISS sobre os serviços notariais após a declaração de constitucionalidade da exação. Precedentes: AgInt no REsp n.1.516.130/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2016; AgRg na MC n. 24.972/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 2/2/2016 e AgRg no REsp n. 1.470.687/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/6/2015.
V – Recurso especial provido”.
(REsp 1652295/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
