Existem diversas empresas situadas no Estado de São Paulo que se dedicam a compra e venda de mercadorias e, dentre os seus fornecedores, encontram-se empresas importadoras de mercadorias localizadas no Espírito Santo beneficiárias do FUNDAP. Estas operações caracterizam-se como interestaduais sujeitas à incidência do ICMS à alíquota de 12% (doze por cento).
Ocorre que, por meio da Portaria CAT nº 85 de 1993 o Coordenador da Administração Tributária paulista determinou que na entrada, em estabelecimento situado em território paulista, de mercadoria estrangeira em decorrência de remessa interestadual realizada por estabelecimento localizado no Estado do Espírito Santo, o crédito do ICMS é admitido somente até a importância correspondente a 4,6% da respectiva base de cálculo, impossibilitando assim as empresas de apropriar o equivalente a 7,4% do ICMS destacados nas Notas Fiscais. Também foi baixada Resolução n° 52/93 pelo Secretário da Fazenda de São Paulo, que complementando a Portaria CAT n° 85/93, estabeleceu que se o subsídio concedido consistir na concessão de prazo para recolhimento, a apropriação do crédito somente será admitida após o transcurso do prazo de recolhimento estipulado pelo Estado do remetente.
Insurgindo‑se contra a Portaria CAT nº 85/93, o Estado do Espírito Santo e o Sindicato do Comércio de Exportação e Importação impetraram em 1993 junto ao Supremo Tribunal Federal, o Mandado de Segurança nº 21.863. Requereu-se por meio do Mandado de Segurança o cancelamento das restrições aos créditos de ICMS, unilateralmente impostas através da Portaria CAT nº 85/93 e da Resolução do SF nº 52/93, nas operações interestaduais com mercadorias de procedência estrangeira remetidas a São Paulo por estabelecimentos sediados no Estado do Espírito Santo.
Para tanto, alegou-se no Mandado de Segurança que:
a) A Portaria afronta a autonomia do Estado do Espírito Santo e atenta contra o princípio federativo e viola também o artigo 152 da Constituição Federal, posto que as restrições impostas estabelecem diferença tributária entre bens em razão da sua procedência;
b) A Portaria 85/93 também viola o princípio da não‑cumulatividade, tendo em vista que, com a limitação ao creditamento do ICMS, o Estado de São Paulo toma para si uma parte que não lhe cabe da receita do imposto e faz com que a parcela de crédito que não é admitida (e que cabe ao Espírito Santo) se transforme em maior arrecadação de São Paulo;
c) As restrições aos créditos de ICMS provocarão efeitos negativos no comércio interestadual e no volume de operações realizadas por contribuintes sediados no Estado do Espírito Santo, o que lesa a arrecadação tributária estadual prejudicando o desenvolvimento econômico e social do ES, além de ocasionar enorme e irrecuperável prejuízo para o comércio de importação interestadual.
Ao apreciar o pedido liminar no Mandado de Segurança mencionado, o então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence, entendeu por bem conceder a medida liminar pleiteada de maneira a suspender os efeitos da Portaria CAT n° 85 e da Resolução n° 52. A concessão da liminar no Mandado de Segurança acabou surtindo efeitos reflexos para os contribuintes paulistas que puderam continuar se creditando integralmente dos valores de ICMS quando da entrada em seus estabelecimentos de mercadoria estrangeira remetida por estabelecimento capixaba.
Contudo, em 29/05/2012 a liminar concedida foi revogada. Importantíssimo destacar que o STF cassou a liminar por questões processuais, pois a Ministra do STF Carmem Lúcia, atual relatora do caso, entendeu que o mandado de segurança é ação inadequada para discutir o assunto.
Isto significa que o Supremo Tribunal Federal não julgou se o cancelamento das restrições aos créditos de ICMS unilateralmente impostas através da Portaria CAT nº 85/93 e Resolução do SR nº 52/93 é inconstitucional ou não. Em verdade, a Ministra entendeu que a ação ajuizada era imprópria para discutir o assunto, e que o Estado do ES deveria entrar com outra ação para tratar do tema, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN.
Eis as palavras da Ministra: “impossibilidade jurídico-processual de se discutir, sob o prisma da violação a direito líquido e certo dos Impetrantes, a higidez constitucional dos atos emanados pelo governo paulista não suprime o direito, inquestionável, dos Impetrantes de postularem, pelas vias formalmente adequadas, a sua invalidação judicial”.
Com a extinção do mandado de segurança e consequente cassação da liminar proferida, muito provavelmente haverá autuação das empresas paulistas que efetuaram o crédito integral de ICMS no período relativo aos últimos 5 anos, com a imputação de multa pelo crédito indevido e a exigência do ICMS não recolhido em decorrência do aproveitamento, tudo acrescido de juros e multa.
Entretanto, os contribuintes que aproveitaram créditos nos últimos cinco anos, ainda têm possibilidade de se defender e ter êxito perante o Poder Judiciário.
É que o Superior Tribunal de Justiça entende que:
a) Se um Estado considera indevido benefício fiscal concedido por outro ente da federação, deve ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn), em vez de glosar o benefício com base em portarias, ou decretos. Vale dizer, a inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADIn específica, ajuizada contra o estado de origem (nesse sentido o importantíssimo julgado do STJ: recurso em mandado de segurança nº 31.714 – MT – 2010/0044507-3);
c) Independentemente do crédito concedido na origem ser regular ou não, o estado de destino não pode impedir o creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo;
d) Se o imposto incidiu na etapa anterior, ainda que não tenha sido efetivamente recolhido, surge o direito ao crédito na etapa seguinte, que somente não será creditado, ou será estornado, se houver isenção ou não-incidência na entrada ou na saída da mercadoria do estabelecimento comercial;
e) Do contrário, haveria a possibilidade de o Estado de destino, em prejuízo do contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo Estado de origem, tornando-o sem efeito, situação que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados e que só pode ser regulada por norma de caráter nacional.
Com estes argumentos, é possível que as empresas autuadas (ou mesmo que pretendem evitar uma autuação), consigam o reconhecimento da integralidade dos créditos.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
