Considerando as milhares de decisões judiciais transitadas em julgado, que tratam da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, a Receita Federal  emitiu a Solução de Consulta Interna  nº  13 – Cosit, para “orientar” sobre o cumprimento de decisões.

Na Solução de consulta, há conclusão de que “o montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;”

Para justificar a conclusão, a Receita Federal transcreve voto dos Ministros, que com a devida vênia, não tem o significado atribuído pela Receita Federal.

Em um outro post que publiquei expliquei que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13, I da LC 87/96). O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o único ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação que é destacado na nota fiscal de saída.

É o valor destacado na nota fiscal de venda que o fisco federal tributa como receita bruta da pessoa jurídica e não o “ICMS a pagar” (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores pois o ICMS é tributo não cumulativo).

Apenas para ilustrar, no leading case “RE n. 574.706” julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS” e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema.

Não se pode esquecer que o ICMS é um imposto não cumulativo e apurado pelo sistema conhecido como “débito x crédito”, ou seja, o ICMS a ser pago ao Erário Estadual decorre do abatimento entre o crédito tributário (onde o Estado é credor) e o crédito do contribuinte (Estado é devedor). Assim o valor a pagar pode ser nenhum (porque foi descontado de créditos anteriormente existentes).

É absurdo o fisco federal  se beneficiar porque um contribuinte tem muitos créditos de ICMS, ou seja, porque o Estado lhe deve. Assim a única conclusão possível é que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS destacado nas notas fiscais de saída.

Ainda em outro post que publiquei destaquei que a Ministra Relatora, Cármen Lúcia, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser excluído não é o ICMS “pago” ou “recolhido”, mas o ICMS constante da fatura.

Muito embora fatura e nota fiscal não sejam sinônimos, pois o primeiro é documento contábil destinado a comprovar a compra e venda mercantil e o segundo é um documento tributário,  os dois são idênticos na essência, diferindo-se apenas na destinação.

Desta forma ficou claro que o ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal de saída.

Segue abaixo os trechos do voto da Ministra Cármem Lúcia:

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

E mais adiante

“Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”

E ainda

“Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

Saliento que a própria procuradoria da Fazenda Nacional embargou de declaração para pedir modulação dos efeitos da decisão do STF, bem como para que o STF esclarecesse esse ponto. No meu entender esse questionamento nos embargos já tinha caráter protelatório, pois o acórdão do STF é claro que o ICMS a ser devolvido é o destacado na Nota fiscal.

Contudo, a Receita Federal se antecipou ao STF e já interpretou o acórdão, que a própria procuradoria pretende ver esclarecido junto ao STF e que aguarda julgamento.

Está claro que a Receita Federal quer ganhar tempo para não devolver o que deve, pois o STF mandou aplicar imediatamente a decisão do Recurso Extraordinário 574.706, sem que se espere a modulação dos efeitos pleiteados pela Procuradoria.

Com essa solução de consulta, a Receita Federal pretende ganhar tempo, não devolver integralmente o que deve, impedir o levantamento dos valores depositados no Judiciário pois exige um cálculo complicadíssimo que deve ser apurado caso a caso. Além disso, impede que o magistrado decida pelo levantamento imediato dos valores depositados sem consultá-la, tentando não se submeter a decisão recente do CNJ que revogou a exigência de intimação da parte contrária para levantamento de depósito judicial.

Além disso, essa solução de consulta terá o efeito de atolar o judiciário, com milhares de novos questionamentos.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.