A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convênio interestadual. Com efeito, aos convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975.
Em vista da previsão constitucional e da LC 21 de 1975, o STF tem decido reiteradamente que não pode um Estado-membro outorgar isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao ICMS, de modo unilateral, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.
Não obstante isso, o TJSP manteve sentença que anulou um auto de infração lançado pelo Estado de São Paulo, pois o Estado do Amazonas concedeu benefício fiscal de modo unilateral e sem convênio.
No caso analisado, o Estado de SP acusou o contribuinte de aproveitamento indevido de créditos presumidos de ICMS originários de operação interestadual anterior (remessa de mercadorias da filial do contribuinte do Estado do Amazonas para estabelecimento localizado no Estado de São Paulo) em que se concedeu, com base em legislação local do Estado do Amazonas, benefício fiscal ao contribuinte, consubstanciado em crédito estímulo de 90,25%, sem autorização por convênio.
Pois bem, o TJSP deu ganho de causa ao contribuinte, pois muito embora o benefício do estado do Amazonas tenha sido concedido sem autorização de convênio, conforme determina norma constitucional, o Tribunal entendeu que não cabe ao Estado de São Paulo, a não ser por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, impugnar a validade de benefícios fiscais concedidos por lei de outro ente da Federação, outorgado com suposto desrespeito aos artigos 8°, I e II da LC 24/75 e 155, § 2°, XII, g, da CF.
Vale dizer, segundo o entendimento adotado, não compete ao Estado credor autuar o contribuinte beneficiado por lei de outro Estado-membro, que se presume válida, até eventual declaração de incompatibilidade com a CF em controle concentrado de inconstitucionalidade.
Em outras palavras, não pode o Estado de destino, por meio de glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.
Ainda de acordo com o TJSP, cabe ao Estado de São Paulo levantar a inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido pelo Estado do Amazonas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Contudo, a glosa dos créditos apropriados não tem cabimento.
Eis a ementa do julgado:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Creditamento de imposto recolhido com alíquota reduzida por benefício fiscal concedido pela Lei nº 2.826/2003 do Estado do Amazonas – Admissibilidade – Afronta às normas constitucionais e ausência de convênio com o CONFAZ que deve ser declarada através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara. Recurso desprovido. (Relator(a): Cristina Cotrofe; Comarca: Cotia; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 06/03/2017; Data de registro: 06/03/2017)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
