O saldo credor do ICMS se forma, quando o montante de créditos apurados, por meio do ICMS pago nas notas fiscais de entrada, ultrapassa o valor de débitos, decorrente do imposto devido nas notas fiscais de saídas.
A Lei Complementar 87/1996 no artigo 25, parágrafo segundo dispõe que a lei estadual poderá, nos casos de saldos credores acumulados do ICMS, permitir que: I – sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II – sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.
Ocorre que, a maior parte das legislações estaduais dificulta sobremaneira a transferência a outros contribuintes do mesmo Estado. Em vista disso, os contribuintes têm feito um planejamento tributário muito comum, por meio da transferência da titularidade destes créditos em operações societárias.
Geralmente, esses créditos são transferidos por cisão parcial. Na operação, a empresa detentora transmite por meio de uma cisão parcial para outra empresa os créditos. A empresa beneficiária incorpora a fração cindida e passa a ser titular os créditos na qualidade de sucessora.
Ao apreciar a um planejamento realizado dessa forma, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu que a operação é lícita. Nos termos do julgado:
(i) de acordo com o art. 132 do Código Tributário Nacional, a fusão, transformação ou incorporação empresarial implica na transferência das obrigações e dos direitos tributários para pessoa jurídica que a sucede.
(ii) apesar da empresa sucessora não ter transferido para o seu nome, “por intermédio da repartição fazendária, dentro de trinta dias contados da ocorrência, os livros fiscais em uso pela empresa cindida, … tal fato não tem o condão de tornar ilegal o aproveitamento do crédito tributário em análise, por se tratar de obrigação acessória. Ademais, a embargante utiliza-se de escrituração eletrônica e deu ciência da operação ao Fisco por tal meio”.
Eis a ementa do julgado:
CISÃO EMPRESARIAL – SUCESSÃO NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DIRETA DE MERCADORIAS – INCORPORAÇÃO DE ESTABELECIMENTO – APROVEITAMENTO DE ICMS – REGULARIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ANTERIOR À SUA VIGÊNCIA – MANUTENÇÃO. – No caso de mutação empresarial, a pessoa jurídica que resultar da fusão, transformação, incorporação ou cisão sucederá a anterior em todas as obrigações tributárias, e também nos direitos, surgidos até a data da sucessão, nos termos do art. 132, do Código Tributário Nacional. – Não tendo havido circulação direta de mercadorias entre a empresa cindida e a sucessora, e sim incorporação de estabelecimento decorrente da cisão anterior, não há que se falar em incidência de qualquer das vedações previstas no art. 70 do RICMS/96, mostrando-se regular o aproveitamento de crédito de ICMS pretendido… (Apelação Cível/ Rememessa Necessária 1.0079.05.183279-2/005, julg. 03/11/2016 – 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
