Resumo: O post aponta diferenças entre a não cumulatividade do ICMS e a do PIS e da Cofins e faz uma crítica ao entendimento fazendário
Muito embora o ICMS e o IPI e o PIS e a Cofins sejam tributos sujeitos à sistemática não cumulativa, existem diferenças muito relevantes entre as duas espécies de não cumulatividade.
A não cumulatividade do ICMS e IPI é obrigatória e tem suas principais diretrizes oriundas da Constituição Federal, que enuncia que estes impostos são não cumulativos compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Vale dizer, a não cumulatividade destes impostos ocorre com o creditamento na escrita fiscal do montante do imposto pago e destacado nas notas fiscais de entrada e que sofre nova incidência em etapa posterior da cadeia.
Por outro lado, a não-cumulatividade da COFINS e do PIS não é obrigatória, pois somente existirá se for instituída por lei ordinária e pode coexistir com o sistema cumulativo. É tratada pela legislação ordinária, com regras de deduções e estornos próprios, que podem ser alteradas livremente pela lei comum.
O IPI e o ICMS são impostos que gravam coisas ou atos relacionados a coisas, pois o primeiro incide sobre produtos industrializados e o segundo sobre circulação de mercadorias. O fato gerador do PIS e da Cofins, em contrapartida, decorre do recebimento de receita e não há interferência de outros fatores ou coisas, pois a “receita” não se vincula a um bem especial, ao invés, abrange ingressos de qualquer natureza, inclusive de caráter financeiro.
Ainda que a receita venha a ser decorrente da venda de bens, não existe um bem particular que seja ou estabeleça o fato gerador do PIS e da Cofins, porque estes tributos incidem sobre a totalidade das receitas.
Os créditos do IPI e do ICMS são baseados nos valores constantes nas notas fiscais das operações anteriores. Por outro lado, os créditos do PIS e da Cofins não são vinculados a esta formalidade e são apurados por meio de cálculo em relação a gastos com bens e serviços empregados na atividade da sociedade, que geraram receita.
Estas diferenças entre os dois regimes são muito importantes e na prática influem na carga tributária. Para lembrar, uma das questões mais controvertidas na atualidade refere-se ao conceito de insumo para fins de apuração do PIS e da COFINS.
Pelas diferenças dos sistemas não cumulativos descritos acima, fica claro que o conceito de insumo para fins de crédito das contribuições em comento não pode ser o mesmo utilizado para fins de IPI (conforme entendimento da Receita Federal) e deve guardar relação com as das receitas auferidas pelo contribuinte, as quais, para ser obtidas, exigem que o contribuinte incorra em despesas e custos.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.