Em perigosíssimo precedente a Segunda Seção de Julgamento do CARF decidiu que incide imposto de renda sobre o excedente do lucro líquido contábil distribuído por pessoa jurídica que adota regime de tributação do lucro presumido e reconhece suas receitas pelo regime de caixa.
A situação analisada é extremamente comum. Grande parte dos contribuintes que optam pelo lucro presumido, adotam o regime contábil de caixa e fazem escrituração pelo regime de competência para fins de distribuição de lucros. Se o fisco começar a autuar situações similares, pode atingir milhares de contribuintes.
Pois bem, no caso analisado a empresa apura IRPJ/CSLL/PIS/COFINS pelo regime de caixa, possui escrituração comercial e adota os registros contábeis pelo regime de competência. A fiscalização entendeu que é inaceitável que a pessoa jurídica aproveite ao mesmo tempo dois regimes de escrituração e reconhecimento de receitas, utilizando cada um deles para a finalidade mais vantajosa.
Em defesa o contribuinte alegou que:
– O montante distribuído a título de lucros está amparado pela norma isentiva do art. 10 da Lei 9.249/95, que trata dos lucros e dividendos “calculados com base nos resultados” e, para apurar resultados a empresa precisa seguir a legislação comercial, que é clara ao determinar o reconhecimento das receitas pelo regime de competência.
– O art. 10 da Lei 9.249/95, não impõe limite nem determina a obrigatoriedade da tributação da pessoa jurídica para que a distribuição de lucros se beneficie da isenção.
– A legislação comercial permite apenas a adoção do regime de competência e a legislação tributária aceita a apuração de tributos apenas no momento do efetivo recebimento das receitas, e que, portanto, existem dois momentos distintos de apuração de “receita”: um contábil e outro para determinação da receita tributável.
– Não há lei que permita a imposição, aduzindo que a “fiscalização está atuando como legislador positivo, pois a aparentemente está pretendendo criar um novo regime tributário – o do lucro contábil e o do lucro fiscal – no qual apenas o lucro fiscal poderia ser distribuído com isenção do imposto de renda”.
Contudo, os argumentos não foram aceitos. Segundo voto do Conselheiro Relator Antonio Lopo Martinez, que decidiu pela manutenção do lançamento: “Comparar lucro presumido apurado pelo regime de caixa com lucro contábil apurado pelo regime de competência, para identificar o que é excedente de lucro. É um absurdo contábil que não é passível de ser aceito. Não é possível afirmar que um é maior que outro, pois ambos são elaborados com critérios distintos. Se a legislação efetivamente prevê-se essa possibilidade não haveria nada a fazer, entretanto a legislação não trouxe esse condicionamento, momento em que se aplica os valores próprios da contabilidade”.
A decisão não foi unânime, houve empate, mas pelo “voto de qualidade” que cabe ao Presidente, prevaleceu a decisão contrária ao interesse do contribuinte.
O precedente é preocupante, pois conforme consignado pelo excelente voto vencido:
“Não existe dúvida que não se requer a prévia tributação para que os lucros sejam isentos. Vários elementos assim o apontam: (1) a Lei nº 9.249/95, art. 10, que instituiu a isenção não traz essa condição, referindo-se a “lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados”, o que conduz à conclusão que seriam os lucros passíveis de distribuição, ou seja, aqueles apurados na contabilidade societária; (2) foi revogado o art. 46 da Lei nº 8.981/95, que dava isenção de IR aos lucros e dividendos que não ultrapassassem o valor que serviu de base de cálculo para o IRPJ; (3) a INSRF 93/97, em seu art. 48, § 2º, reconhecia a não tributação dos lucros excedentes ao valor da base de cálculo do IRPJ no lucro presumido desde que a empresa demonstrasse, por meio de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que a mencionada base de cálculo”.
“Mais recentemente, foi novamente reconhecida a inexistência de requisito de prévia tributação do lucro para que sua distribuição fosse isenta. Isso se deu na discussão sobre a isenção de lucros contábeis na vigência do Regime Tributário de Transição – RTT. PGFN e COSIT (Parecer PGFN/CAT nº 202/2013) reconheceram que o descompasso entre os montantes de lucro contábil e base de cálculo do IRPJ não influencia a isenção daquele (embora tenham sustentado que o lucro isento seria aquele que seria apurado se ainda estivessem vigentes as normas contábeis existentes no final do ano de 2007)” (Voto Conselheiro Jimir Doniak Junior).
Para quem se interessar, segue ementa da decisão:
“DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO PRESUMIDO COM APURAÇÃO DE RECEITAS PELO REGIME DE CAIXA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES AO LUCRO PRESUMIDO. INEXISTÊNCIA DE COMPARABILIDADE No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, a parcela dos lucros que exceder o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os tributos a que estiver sujeita a pessoa jurídica, sofrerá tributação, se a empresa não possuir escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que demonstre que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido. Uma vez que o critério de contabilização comercial é o regime de competência e seu lucro presumido foi apurado com base no regime de caixa, estamos diante de critérios distintos, alternativos, não simultâneos, não passíveis de serem comparados para o fim de avaliação do lucro a ser distribuído com isenção. Recurso negado” (Acórdão 2202003.018, CARF 2a. Seção , Data da Decisão: 10/03/2015, Data de Publicação: 09/04/2015, IRPF Exercício: 2010).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
