O STF, por seu ministro Luiz Fux, enfim proferiu ontem na ADIN 4.628 liminar para suspender o Protocolo 21 (para maiores detalhes ler post anterior). Isto significa que a partir de agora os estados destinatários da mercadoria vendida a consumidor final pela internet não podem exigir ICMS pela operação, como vinham fazendo.Transcrevo parte do belíssimo voto do Ministro:
“De acordo com o modelo adotado pelo constituinte de 1988, optou-se por atribuir ao Estado de origem, via de regra, a competência para proceder à cobrança do ICMS.
(…)
Note-se que, segundo a Lei Fundamental de 1988 e diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, mercê do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. Em outras palavras, outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino”.
O ministro ainda ressaltou que “para o bem ou para o mal, esta opção do constituinte originário deve ser observada”, pois não se pode admitir que novas regras contrárias à CF sejam impostas pelo Estados, e que “o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados-membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional”
Aduziu ainda que, caso a CF não seja observada poderá ser gerado “um ambiente de anarquia normativa, dentro da qual cada unidade federada irá se arvorar da competência de proceder aos ajustes que entenderem necessários para o melhor funcionamento da Federação. Daí por que a correção da engenharia constitucional de repartição de competências tributárias somente pode ocorrer somente pode ocorrer legitimamente mediante manifestação do constituinte reformador, por meio da promulgação de emendas constitucionais, e não pela edição de outras espécies normativas (e.g., Protocolos, Resoluções etc.).”
Além disso, o Ministro deu efeito retroativo à decisão. Vale dizer, serão considerados nulos todos os atos de exigência do ICMS pelos Estados destinatários, desde que o Protocolo 21 foi posto em prática, pois considerou “o manifesto prejuízo sofrido pela cobrança da alíquota de ICMS prevista no Protocolo impugnado, quando nas operações interestaduais, o destinatário final não for contribuinte habitual do tributo; e, em segundo lugar, como forma de inibir tais práticas por outras unidades da federação. Do contrário, este cenário de “guerra fiscal” dificilmente será equacionado”.
Segue link da íntegra da decisão para quem se interessar.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
