O STF está julgando em repercussão geral a imunidade do ITBI para empresas do setor imobiliário. Trata-se do processo: RE 1495108 (Tema 1348). Nesse RE o STF analisará o alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis.
O ministro relator Edson Fachin já proferiu voto, garantindo o direito a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital como incondicionado, ou seja, independentemente da atividade empresária preponderante, ainda que seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, restringindo a regra de desoneração apenas ao limite do capital social a ser integralizado, conforme definido no julgamento do Tema 796 da repercussão geral.
O ministro Fachin propôs a fixação da seguinte tese (tema 1.348 da repercussão geral): “A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária”.
O ministro Alexandre de Moraes acompanhou integralmente o relator, o Ministro Cristiano Zanin, por sua vez, acompanhou o voto do Ministro Relator, salientando, contudo, que a tese fixada “não afasta a possibilidade de que os entes tributantes municipais, com base nas particularidades do caso e mediante adequada instrução probatória, evidenciem eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.”
O Ministro Gilmar Mendes pediu vista.
A alegação pela imunidade é que o inciso I do § 2º do artigo 156 da CF, estabelece imunidade tributária ao fixar a não incidência do ITBI sobre a transferência de imóveis em realização de capital, excetuando, tão somente, a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica que desenvolva atividades preponderantemente imobiliárias.
Eis o artigo:
“Art. 156. (…)
§2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
De acordo com a tese:
A primeira imunidade tributária se refere a não incidência do ITBI sobre a integralização de capital através de imóveis, realizada por pessoas jurídicas que atuem em todos os segmentos econômicos, na medida em que é manifestamente incondicionada, abrangendo aquelas que desenvolvam atividades preponderantemente imobiliárias (primeira parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da CF);
A segunda imunidade tributária engloba a transferência de imóvel decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de personalidade jurídica, sendo condicionada ao não desenvolvimento de atividades preponderantemente imobiliárias (segunda parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da CF).
Cabe lembrar que o STF decidiu no Recurso Extraordinário nº 796.376/SC que:
“1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).
2.A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferençado valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.”
Ao decidir que a imunidade tributária do ITBI “não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”, o E. STF teria admitido que a exceção prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da CF refere-se apenas à transferência da titularidade de imóvel decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica que desenvolver atividades preponderantemente imobiliárias.
Além disso, o STF reconheceu que mesmo a integralização de capital de pessoa jurídica que desenvolva atividades preponderantemente imobiliárias, por meio da transferência da titularidade de imóveis, está protegida pela imunidade tributária incondicionada do ITBI (art. 156, § 2º, inciso I da CF), desde que observado o limite do capital social a ser integralizado.
Em vista disso, a possibilidade que a tese da não incidência do ITBI sobre a transferência de imóveis em realização de capital, seja vencedora.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.