ITCMD não incide sobre extinção de usufruto. Esse entendimento tem sido consagrado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
As formas de extinção do usufruto se encontram dispostas no artigo 1.410 do Código Civil.
Cito alguns dos motivos de extinção do usufruto: pela renúncia ou morte do usufrutuário; pelo termo de sua duração (quando é estipulado um tempo certo para o usufruto); pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; pela cessação do motivo de que se origina; pela consolidação (o que ocorre quando as figuras do nu-proprietário e do usufrutuário se reúnem em um único indivíduo).
Pois bem, alguns estados entendem que podem exigir ITCMD na extinção do usufruto, dentre eles São Paulo.
O ITCMD está previsto no art. 155, I da CF e incide sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.
Pela leitura da norma constitucional se infere que a extinção do usufruto não se configura como hipótese de incidência do ITCMD, pois não se trata de transmissão de bem causa mortis, e tampouco doação.
Quanto ao estado de São Paulo, a Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, que regulamenta o ITCMD estabelece:
“Artigo 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;
II – por doação
E no art. 6º, inciso I, alínea “f”, da mesma lei prevê a isenção do ITCMD no caso de extinção do usufruto nos casos em que o nu-proprietário tenha sido o seu instituidor:
“Artigo 6º – Fica isenta do imposto:
I – a transmissão ‘causa mortis’:
(…)
f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor.”
Ocorre que o art. 31, §3º, II, do Decreto Estadual Paulista nº 46.655/2000 estabelece que o ITCMD será recolhido por ocasião da consolidação da propriedade plena, na pessoa do nu-proprietário, sobre o valor do usufruto, uso ou habitação.
O mesmo dispositivo equipara essa situação a doação.
Como se vê, o decreto estadual viola o artigo 155, I da CF, viola a Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, pois equipara a extinção de usufruto com doação.
Viola também o artigo 110 do CTN que estabelece que
“Art. 110: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Nesse sentido o TJSP:
MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. CANCELAMENTO DE USUFRUTO. Pretensão do reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ITCMD sobre a renúncia do usufruto do imóvel. Sentença que concedeu a segurança. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Hipótese em que as partes optaram pelo pagamento de 2/3 do valor do bem no momento da transmissão não onerosa da nua-propriedade, e o restante no momento da consolidação da propriedade. Inteligência dos artigos 6º e 9º da Lei nº 10.705/2000. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1004704-04.2023.8.26.0529; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Santana de Parnaíba – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2025; Data de Registro: 28/02/2025).
APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de Segurança – Sentença concessiva da ordem – ITCMD indevido pelo cancelamento do usufruto reservado a impetrante pelos seus pais – Consolidação da propriedade plena em favor do nu-proprietário – Ausência de previsão legal para a incidência de ITCMD na hipótese em tela – Sentença mantida – Recursos não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1016762-75.2024.8.26.0053; Relator (a): Francisco Shintate; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2025; Data de Registro: 17/02/2025).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
