As fiscalizações municipais frequentemente lavram autos de infração de forma irregular, criando enormes passivos tributários às empresas e gerando inúmeros problemas. Contudo, o Judiciário tem identificado estes abusos e repelido estes procedimentos.
Em um caso conduzido pelo nosso escritório, em que o contribuinte prestava serviços de limpeza em diversos Municípios, e cujo ISS é retido por substituição tributária, o Município de São Paulo, lavrou autos de infração objetivando receber ISS.
Inconformado, o contribuinte ajuizou uma ação anulatória de lançamento fiscal, na qual alegou que:
– não é sujeito passivo da obrigação, pois, no que se refere aos serviços de limpeza, a lei atribuiu ao tomador de serviço a condição de substituto tributário, sendo este é o único responsável pelo pagamento de imposto (art. 6º da LC 116/2011 e artigo 9º, II, “a” da Lei Municipal de São Paulo nº 13.701/2003);
– o Município de São Paulo não tem competência para exigir o ISS sobre os serviços de limpeza realizados em outros municípios, porque, em razão da sua natureza, nesta hipótese, o ISS é devido no local onde foi efetivamente realizada a prestação (cf. art. 3º inciso VII da LC 116/2003).
Por sua vez, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu o pedido do contribuinte, apontando que:
– Em relação serviços de limpeza, por expressa disposição legal, tem-se que o ISSQN é devido no local da prestação dos serviços, na medida em que, por sua própria natureza, o serviço de limpeza somente pode ser realizado no domicílio do contratante (tomador de serviços);
– “Ao analisar as notas fiscais emitidas pelo contribuinte no período, verifica-se que apenas uma parte dos serviços foi prestada no Município de São Paulo, sendo que, em sua maioria, os serviços foram contratados por tomadores de outras localidades, o que torna verossímil a alegação de que “O Município de São Paulo não tem competência para exigir o ISS”;
– Ademais, de acordo com o art. 128 do CTN e art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, que trata do ISS, a lei municipal pode imputar a obrigação pelo pagamento do tributo à terceiro (tomador do serviço) que não praticou o fato gerador, excluindo a responsabilidade do contribuinte (prestador do serviço), o que significa tratar-se de hipótese de substituição tributária;
– Assim, havendo previsão expressa de substituição tributária na lei municipal, determinando a responsabilidade exclusiva do tomador de serviços pelo pagamento do ISSQN, é nulo o lançamento efetuado em nome do contribuinte (prestador do serviço) e inviável a cobrança do ISSQN pelo Município de SP, na medida em que os autos de infração foram lavrados em afronta ao regime de substituição tributária vigente.
Segue a ementa da decisão:
“ISSQN SERVIÇOS DE LIMPEZA IMPOSTO DEVIDO NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EXPRESSAMENTE PREVISTA NA LEI MUNICIPAL RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS TRIBUTO LANÇADO CONTRA O CONTRIBUINTE IMPOSSIBILIDADE NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIMENTO NECESSIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORAÇÃO NECESSIDADE.
Por expressa disposição legal, o ISSQN incidente sobre os serviços de limpeza subitem 7.10 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03) é devido no local da prestação do serviço – art. art. 3º, VII, da L.C. nº 116/2003.
Havendo previsão expressa de substituição tributária na lei municipal, determinando a responsabilidade exclusiva do tomador de serviços pelo pagamento do ISSQN, é nulo o lançamento efetuado em nome do contribuinte (prestador do serviço).” (Apelação / Reexame Necessário nº 0021855-90.2011.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Publicado em 05/07/2013)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
