Para fins de apuração do IRPJ, a “renda” se relaciona ao lucro das empresas, de maneira que o IRPJ deve recair sobre o lucro. Por isso existe no direito brasileiro o regime do Lucro Real, que de fato incide sobre o lucro.

No entanto, a algumas pessoas jurídicas é dada a oportunidade de optar por outros regimes de apuração da renda. Desta forma, além do Lucro Real, existe na legislação pátria o Lucro Presumido e outras formas de apuração, como o Simples Nacional.

Quanto ao lucro presumido, que interessa ao presente post, referida forma de apuração não recai sobre o lucro propriamente dito, mas sobre uma parcela da receita. Este regime não sofre qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois o contribuinte somente fará a opção por ele por sua livre vontade, e desde que não haja obrigação na legislação de apuração pelo Lucro Real.

Pois bem, a base de cálculo do imposto de renda sobre o lucro presumido é apurada a partir da receita bruta decorrente da atividade da pessoa jurídica e do resultado das demais receitas e dos ganhos de capital, respeitadas algumas exclusões expressamente previstas em lei, tais como, os impostos não cumulativos, os descontos incondicionais concedidos, e as vendas canceladas.

Assim, as empresas optantes pelo lucro presumido presumem o lucro pela aplicação de percentuais de lucratividade ditados pela lei, sobre a receita. Os percentuais aplicados sobre a receita bruta são os seguintes:

Se a empresa tiver diversas atividades, será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.

No que concerne às empresas de franquia, muito se discute em relação aos percentuais apontados.

De se lembrar que franquia (franchising) é um sistema pelo qual um franqueador cede a um franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição de produtos ou serviços e, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios detidos pelo franqueador, ou cessão de “know how”, sem que fique caracterizado vínculo de subordinação.

Desta definição se extrai que os contratos de franquia envolvem uma gama complexa de direitos e obrigações entre as partes. Em verdade, a franquia se caracteriza como contrato comercial atípico, misto, em que um ou mais negócios jurídicos distintos são realizados entre as partes. Pode-se afirmar que os contratos de franquia não se identificam com os de prestação de serviços.

Pois bem, ao analisar um caso em que uma empresa franqueadora estruturou sua operação combinando em seu contrato de franquia, a cessão de direito de uso de metodologia com o fornecimento de materiais (venda) e segregou as atividades no cálculo do IRPJ aplicando percentuais de lucratividade diversos (8% e 32%), o CARF decidiu que é perfeitamente possível esta forma de apuração.

No caso analisado, a fiscalização entendeu que deveria ser aplicado o percentual de 32% sobre a receita total decorrente dos contratos de franquia. Por outro lado, o contribuinte alegou que os contratos de franquia não se tratam de meros contratos de cessão de direitos ou prestação de serviços (cujo percentual de lucratividade é de 32%), mas compreendem também a cessão de “know how”, distribuição e venda de mercadorias, que claramente não são serviços ou cessão de direitos e, assim, o percentual da presunção de lucros sobre estas atividades recai na alíquota de 8% (atividades em geral).

A decisão acolheu os argumentos do contribuinte, considerando que:

– O contrato de franquia, por sua natureza, é um contrato híbrido, que se constitui de uma gama de relações jurídicas diversas e implica, dentre outras, as atividades de cessão de direitos, cessão de “know-how”, distribuição, prestação de serviços, etc.;

– Não é possível entender que o contrato de franquia tenha natureza isolada de cessão de direito de uso ou de prestação de serviços, pois a franquia é a disponibilização conjugada de diversas atividades;

– A inclusão de todas as atividades no contrato não leva à conclusão de que as atividades perderam sua identidade específica, visto que a cada uma delas deve ser dispensado o tratamento próprio, aliás, diversas atividades é exatamente o que caracteriza a franquia;

– Além disso, no contrato social da franqueadora, consta que é sociedade que tem vários objetivos sociais, dentre os quais (i) intermediação, exploração, licenciamento de métodos, marcas e patentes, direitos autorais próprios e de terceiros e demais atividades inerentes ao ensino; e (ii) comércio,  importação e exportação bens. Portanto, seus documentos societários autorizam a pratica tanto da atividade de franquia quanto da atividade comercial;

– Assim, não há como aceitar que a franqueadora tenha realizado planejamento fiscal ilegítimo, com o objetivo de reduzir a carga tributária;

– Havendo a prática de várias atividades, a receita relativa a cada uma delas deve ser oferecida à tributação, para fins do lucro presumido, nos percentuais específicos definidos pela legislação (compra e venda e demais atividades – 8% e as receitas decorrentes da atividade de franquia – 32%).

O julgamento foi proferido no Processo n° 10830.006552/2006-14, Acórdão 1201-00.011, pelo CARF 1ª Seção, 1ª Turma da 2ª Câmara e mantido em julgamento realizado no mês de maio de 2013, pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.