Empresas que necessitam de muita energia habitualmente contratam diretamente com concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada.

Demanda contratada nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante (empresa). A empresa paga um preço combinado de antemão e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS. Como fato gerador elegeu-se a “circulação de mercadorias” entendendo-se por “circulação” a passagem da mercadoria de uma pessoa para outra, pressupondo transmissão de posse ou propriedade. O que acarreta, portanto, a incidência do ICMS sobre energia elétrica, é a circulação da mercadoria que corresponda à efetiva transferência de “energia elétrica” ao consumidor.

Em vista disso, algumas empresas grandes consumidoras de energia interpuseram ações alegando que não é possível considerar simples colocação de energia elétrica à disposição do consumidor como fato gerador do ICMS, porque enquanto não houver sua efetiva circulação não ocorre transmissão de posse ou propriedade, nem o fato gerador do imposto.

Em se tratando de energia elétrica, a circulação que transmite posse ou propriedade somente se consolida no momento em que a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor. Assim, enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária não há como se reputar ocorrido o fato gerador, até porque a energia flui livremente pelas linhas de transmissão sem destinatário específico, e se não for utilizada poderá ser inclusive vendida a outros consumidores.

Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.

O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema decidiu favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Vale dizer, o STJ, sob o rito do 543-C do CPC antigo, pacificou o entendimento de que “para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada” (Recurso Especial 960476/SC).  Em outras palavras, o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida. Desta forma deve ser excluída, da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada.

O Superior Tribunal de Justiça também proferiu outro julgamento extremamente favorável aos contribuintes, pois decidiu em um recurso especial representativo da controvérsia submetido à sistemática do 543-C do CPC antigo, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).

O ICMS é um imposto cujo pedido de restituição enfrenta diversos entraves, pois é um tributo cujo ônus financeiro é transferido para terceiro.

Assim, pela regra geral somente é autorizado a pedir a sua restituição o contribuinte de direito (geralmente um comerciante) se provar que arcou sozinho com o ônus financeiro do ICMS, ou então, se conseguir que o terceiro, contribuinte de fato que assumiu o encargo financeiro (geralmente o consumidor final), lhe autorize expressamente a fazer o pedido de restituição.

No caso da demanda contratada o contribuinte de direito é a concessionária, e o contribuinte de fato, a empresa que utiliza a energia. Contudo, a concessionária tem uma forte relação com o Estado, motivo pelo qual é inviável que esta ajuíze uma ação contra o Estado para pedir a devolução dos valores pagos indevidamente.

Diante desta situação excepcional, o STJ analisou que o Estado-concedente e a concessionária, “ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente”.

De acordo com o Tribunal, a concessionária sempre evitará criar prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos, pois evidentemente o Estado e a concessionária estão lado a lado, o que inviabiliza uma ação de repetição de indébito, pois a concessionária, por questões políticas, jamais entrará com uma ação contra o Estado.

Além disso, no que diz respeito ao fornecimento de energia elétrica, praticamente não há concorrência que obrigue à concessionária tomar atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor.

O tribunal apontou que, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional dar apenas ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir judicialmente, a restituição do imposto indevido, no caso, existe uma norma específica, a do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual dá legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica. O artigo menciona que são direitos dos usuários receber do poder concedente e das concessionárias informações para a defesa de interesses individuais e coletivos.

Em conclusão o STJ menciona que estando o poder público e a concessionária de energia do mesmo lado, não há como deixar de reconhecer que as empresas que contratam com as concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa podem entrar com ações para requerer a restituição do ICMS indevidamente pago.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.