É inconstitucional a lei que aumentou o ISS dos advogados e de demais profissionais.
Trata-se da Lei 17.719, de 26 de novembro de 2021 que modificou a Lei 13.701/2003, para as sociedades que abrangem profissionais que atuam na mesma área de uma profissão regulamentada, tais como advogados, médicos, contadores, engenheiros, arquitetos. O aumento começa a valer nesse mês.
A lei cria uma base presumida com incidência mensal da seguinte forma e sobre a base incidirá a alíquota de 5%.
I – R$ 1.995,26 (mil novecentos e noventa e cinco reais e vinte e seis centavos) multiplicados pelo número de profissionais habilitados, até 5 (cinco) profissionais habilitados;
II – R$ 5.000,00 (cinco mil reais) multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar 5 (cinco), até 10 (dez) profissionais habilitados;
III – R$ 10.000,00 (dez mil reais) multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar 10 (dez), até 20 (vinte) profissionais habilitados;
IV – R$ 20.000,00 (vinte mil reais) multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar 20 (vinte), até 30 (trinta) profissionais habilitados;
V – R$ 30.000,00 (trinta mil reais) multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar 30 (trinta), até 50 (cinquenta) profissionais habilitados;
VI – R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar 50 (cinquenta), até 100 (cem) profissionais habilitados;
VII – R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) multiplicados pelo número de profissionais habilitados, para o número de profissionais que superar 100 (cem).
A OAB e outras entidades irão à justiça discutir a questão.
Dentre outros temas será discutido que a nova lei é inconstitucional porque viola o Decreto-Lei 406/68 (recepcionado pela CF/88). O decreto-lei estabelece que “quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.”
Vale dizer, o texto normativo veda expressamente a cobrança do imposto sobre o serviço profissional – ISS – com suporte em base de cálculo que leve em consideração o “valor da importância paga a título de remuneração”, seja ela estimada de forma direta ou indireta.
Cabe lembrar que o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 940769, com repercussão geral decidiu que o Decreto-Lei 406/1968 que foi recepcionado pela ordem constitucional vigente determinou a prevalência do cálculo de imposto por meio de alíquotas fixas com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do trabalho.
Naquele julgamento, o relator do RE, ministro Edson Fachin, destacou:
“À luz da jurisprudência do Supremo, a única consequência lógica é a necessidade de diploma legal com mesmo status de lei complementar de índole nacional para fins de revogar ou dispor de maneira diversa sobre tributação dos serviços desenvolvidos pelas sociedades de profissionais em pauta. É incabível lei municipal que institui ISSQN dispor de modo divergente sobre base de cálculo do tributo por ofensa direta à alínea ‘a’, inciso III, do artigo 146, da Constituição Federal”.
O dispositivo prevê que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
Além disso, o aumento acima de 100%, fere o princípio constitucional que veda o confisco e da razoabilidade. Fere ainda o princípio da isonomia, pois a nova lei nivela, as Sociedades de Serviço Pessoal (SUP) e demais sociedades cuja prestação de serviços não são de caráter pessoal.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
