Nesse post será analisada a possibilidade de êxito da tese da Difal no STF, em especial, relativa à anterioridade anual.
Existe uma ação no Supremo questionando o DIFAL – Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – regulada pela Lei Complementar 190/22.
A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066, com pedido de liminar, requerendo ao Supremo Tribunal Federal (STF) que a Lei Complementar (LC) 190/2022, não produza efeitos este ano.
Na inicial, a Abimaq sustenta que, como a lei foi promulgada apenas em 2022, a cobrança só poderá iniciar em 2023, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade geral (ou anual). A associação também afirma que apesar da lei estabelecer a necessidade de observar o prazo constitucional de 90 dias (anterioridade nonagesimal), deve também ser respeitado o princípio da anterioridade anual, que impede a cobrança de impostos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).
Consultando a jurisprudência do STF em matéria similar, verifica-se que o STF, quando se trata do ICMS entende que deve ser aplicada a anterioridade anual.
O relator da ADI 7066, Ministro Alexandre de Moraes, já se debruçou sobre o tema na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5733 apresentada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) que questionava a Lei 4.454/2017, do Amazonas, que institui o adicional de 2% sobre o ICMS a incidir, entre outros, na primeira operação de saída de insumos para produção de refrigerantes. Segundo a CNI, a norma majorou o tributo e previa a cobrança do adicional no mesmo exercício financeiro da lei que o criou, sem respeitar a anterioridade situação que violaria à anterioridade anual tributária prevista na CF.
O Ministro Alexandre de Moraes, relator do processo entendeu que a anterioridade anual deveria ser aplicada pois, segundo o ministro, “o Princípio da Anterioridade (art. 150, III, “b”, da CF), por configurar uma das maiores garantias tributárias do cidadão em face do Estado/Fisco, é consagrado pelo Supremo Tribunal Federal como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF (ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 18/03/1994). Além de constituir garantia individual, assegura a possibilidade de o contribuinte programar-se contra a ingerência estatal em sua propriedade, preservando-se, pois, a segurança jurídica.”
Em outra ação que se questionava a majoração da margem de valor agregado do ICMS-ST, no Estado do Rio de Janeiro, o Ministro Edson Fachin, relator, decidiu que “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita”. Afirmou ainda que “os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação” (ARE 1281713 AgR-segundo, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, processo eletrônico dje-055 divulg 22-03-2021 public 23-03-2021).
Por outro lado, o Ministro Dias Toffoli, ao julgar o RE 363577 AgR, que discutia o aumento da base de cálculo do ICMS, decidiu que “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita” .
Nesse mesmo sentido, diversos outros julgados do STF.
Assim, caso os Ministros do STF mantenham sua posição, a possibilidade de êxito da tese que discute a instituição da DIFAL para o ano de 2022 é muito grande.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
