O STJ decidiu recentemente, que o contribuinte tem direito à restituição de ICMS pago em operações de transferência entre estabelecimentos, afastando o artigo 166 do CTN.
Depois da decisão do Supremo Tribunal Federal no ARE nº 1.255.885 com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), que declarou a não pode ser exigido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, surgiram inúmeros debates
Um deles foi abordado ontem pelo blog, que trata da possibilidade de creditamento do imposto nas operações de transferência ( http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2021/01/manutencao-de-credito-de-icms-na-transferencia-de-mercadorias-entre-estabelecimentos/ )
Contudo, outra discussão que promete desencadear muitas demandas judiciais é a possibilidade de pedir restituição dos valores indevidamente pagos no passado.
O STJ recentemente decidiu que os valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre a transferência de mercadorias devem ser restituídos ao contribuinte.
De fato, o STJ afastou o artigo 166 do CTN que estabelece que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Segundo a decisão da Corte Superior, a repetição de indébito de ICMS exigido sobre a transferência de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa não está sujeita à prova da assunção do encargo financeiro do tributo ou à autorização de quem o assumiu.
O julgado destacou que “nesses casos, a operação indevidamente tributada não envolve venda de mercadoria que possa ensejar o repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro, visto que, nesse estágio da cadeia comercial, a Contribuinte continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura e terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro.”
Em verdade esse entendimento já está consolidado na Primeira Turma do STJ. Isso poderá levar a uma corrida para os contribuintes que realizam essas operações obterem o ICMS pago nessas operações.
Segue ementa da decisão:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.1. A Instância Ordinária, a despeito de reconhecer o direito da Contribuinte à não incidência do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, assentou que o direito à repetição desse indébito exige a comprovação de que a Empresa assumiu o encargo financeiro do tributo (art. 166 do CTN), o que não teria ocorrido no caso dos autos.2. Contudo, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, não se aplica o disposto no art. 166 do CTN para as hipóteses de restituição de indébito de ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Isso porque, nesses casos, a operação indevidamente tributada não envolve venda de mercadoria que possa ensejar o repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro, visto que, nesse estágio da cadeia comercial, a Contribuinte continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro. Precedente desta Primeira Turma: AREsp. 581.679/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 4.2.2019.3. Ainda, nos termos do referido julgado, a operação de transferência de mercadoria não se confunde com a de comercialização e, por isso, não é possível concluir que a tributação exigida quando da transferência possa ter sido imediatamente repassada para terceiro, pois tal repasse pressupõe a ocorrência futura e, portanto, incerta da operação de compra e venda. Dessa forma, a condição prevista no art. 166 do CTN somente terá lugar na operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria pelo estabelecimento para o qual ela (a mercadoria) tiver sido transferida.4. Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido”.(AgInt no AREsp 1134366/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
