No Tribunal de Justiça de São Paulo existe o entendimento que, para fins de ITBI incidente nas operações com imóveis, o município de São Paulo não pode utilizar como base de cálculo o valor venal de referência.
Os fundamentos são os seguintes:
A Lei Municipal de São Paulo nº 11.154/91, que instituiu a base de cálculo do ITBI, dispunha, em sua redação original, que a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 7º). Dispunha ainda no art. 8º, que em nenhuma hipótese, o imposto será calculado sobre valor inferior ao valor do bem, utilizado, no exercício, para base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial urbana.
Ocorre que, posteriormente, foi publicado o Decreto Municipal nº 46.228/05, que aprovou o regulamento do imposto aumentando a base de cálculo do ITBI, ao dispor no art. 8º que a Secretaria Municipal de Finanças publicará os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo e que os valores venais dos imóveis serão atualizados periodicamente, de forma a assegurar sua compatibilização com os valores praticados no Município, através de pesquisa e coleta amostral permanente dos preços correntes das transações e das ofertas à venda do mercado imobiliário, inclusive com a participação da sociedade, representada no Conselho de Valores Imobiliários.
Em vista dessa majoração por meio de decreto, o TJSP declarou inconstitucional pelo seu Órgão Especial (Arguição de Inconstitucionalidade n° 0098335-50.2006.8.26.0000), o aumento do imposto, por ferir o artigo 150 da Constituição Federal, que proíbe à União, Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça.
Em vista do julgamento do TJSP e para “constitucionalizar” a majoração do ITBI, foi publicada a Lei Municipal nº 14.256/06 que alterou o art. 7º, bem como acrescentou os arts. 7º-A e 7º- B à Lei nº 11.154/91 que determinam:
Art. 7º Para fins de lançamento do imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.
Art. 7º-A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.
Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o “caput” deste artigo.”
Art. 7º-B. Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação.
Para regulamentar os novos artigos, foi publicado em 13 de julho de 2010, o Decreto Municipal nº 51.627 trazendo novamente a majoração na base de cálculo do ITBI.
De fato, o artigo 8º e parágrafos trouxeram redação quase idêntica ao decreto já julgado inconstitucional pelo TJSP ao determinar novamente que os valores venais dos imóveis serão atualizados periodicamente, de forma a assegurar sua compatibilização com os valores praticados no Município, através de pesquisa e coleta amostral permanente dos preços correntes das transações e das ofertas à venda do mercado imobiliário, inclusive com a participação da sociedade, representada no Conselho Municipal de Valores Imobiliários.
Submetida a questão ao TJSP, o Órgão Especial, reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 7ºA, 7ºB e art. 12 da Lei Municipal nº 11.154/91 (Incidente de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.0000 Relator Desembargador Paulo Dimas Mascaretti – São Paulo – Órgão Especial Julg. 25/03/2015).
Segundo o julgado:
– O valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI, não é necessariamente o valor utilizado para lançamento do IPTU;
– Por outro lado, o artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91, que estabelece que a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado, não é inconstitucional porque, “a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o “real valor de mercado do imóvel” ;
– Contudo, o “valor venal de referência”, “deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI”;
– Além disso, o ITBI é um tributo cujo lançamento é por homologação, que é um tipo de lançamento por meio do qual o tributo é calculado pelo sujeito passivo, sem prévia análise da administração. Ou seja, é o passivo que apura, informa e paga o ITBI. Em vista disso, o Município não pode adotar uma tabela indicando o valor da base de cálculo do ITBI, pois seria lançamento de ofício (o que não é permitido). Cabe ao contribuinte, com base no valor do negócio realizado, calcular e antecipar o recolhimento do imposto;
– O valor venal de referência estipulado pelo Município de SP é ilegal para fins de base de cálculo do ITBI, pois é, em verdade, uma forma de arbitramento administrativo que é ato que somente pode ser adotado em situações excepcionais, da qual o Município somente pode utilizar se apurado que houve erro ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável. O arbitramento, além disso, é depende de processo administrativo regular, com possibilidade de defesa do sujeito passivo (art. 148 do CTN);
– Em vista disso, o TJSP declarou inconstitucionais os artigos 7º-A e 7º-B da Lei Municipal nº 11.154/91, por violarem o princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal;
– Além disso o TJSP declarou inconstitucional o artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, que exige o pagamento antecipado de ITBI, que estabelecia que o momento do pagamento do imposto, determinando que ele seria pago antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular. Segundo o TJSP essa norma representa violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, pois o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário que é o ato que transfere efetivamente a propriedade.
Em vista desse entendimento do TJSP, a maior parte jurisprudência atual do tribunal estadual tem se consolidado no sentido de que o recolhimento do imposto se deve dar com base no valor da negociação ou do valor venal atribuído no IPTU (que é menor do que o valor de referência para fins de ITBI), prevalecendo o maior entre os dois.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – ITBI – Município de São Paulo – Cabimento do recolhimento do imposto com base no valor da negociação ou do valor venal atribuído no IPTU, prelavecendo o maior entre os dois – Impossibilidade de aplicação da Lei nº 11.154/91 com redação dada pela Lei nº 14.256/2006 e Decreto Municipal 51.627/2010 – Base de cálculo apurada segundo coleta de amostras de transações e ofertas de venda de imóveis pelo Poder Executivo – Majoração de tributo sem exame do Poder Legislativo – Violação do princípio da legalidade em matéria tributária consagrado no artigo 150, inciso I da Constituição Federal e 97, inciso IV do Código Tributário Nacional – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça – Fato gerador que se opera com o registro da transferência do imóvel junto ao CRI – Interpretação dos artigos 35 do CTN e 1245 do Código Civil – Indevida a cobrança de multa e juros – Sentença mantida – Recursos oficial e voluntário não providos”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1044196-15.2019.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/02/2020; Data de Registro: 03/02/2020).
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de segurança – ITBI – Diversidade de valores para cálculo do ITBI – Inadmissibilidade – Art. 33 c/c art. 38 do CTN – Cálculo feito com base no valor venal adotado para cálculo do IPTU ou no valor da transação, o que for superior – Afastamento do valor venal de referência previsto na Lei Municipal nº 11.154/91 – RECURSO DESPROVIDO”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1044575-53.2019.8.26.0053; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/01/2020; Data de Registro: 31/01/2020).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
