O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), por meio do seu 7º Grupo de Direito Público, proferiu decisão no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 2386871-86.2024.8.26.0000, fixando entendimento favorável à imunidade de ITBI para empresas inativas. A controvérsia girava em torno da interpretação do artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal e do artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN), especificamente se a ausência de atividade operacional de uma empresa (inatividade) após a incorporação de imóveis ao seu capital social afastaria o benefício fiscal.
O tribunal decidiu, por maioria, que as empresas inativas não devem ter o benefício da imunidade afastado. O caso concreto envolvia uma empresa, que permaneceu inativa por três anos após receber imóveis em sua integralização de capital.
A decisão fundamentou-se no princípio de que as imunidades constitucionais são garantias fundamentais e cláusulas pétreas, devendo ser interpretadas de forma a garantir a máxima efetividade possível ao contribuinte, sendo vedadas interpretações restritivas que favoreçam apenas o Fisco.
Entendeu-se que a cobrança do ITBI pressupõe uma circunstância positiva: a comprovação de que a atividade imobiliária (venda, locação ou arrendamento) representa mais de 50% da receita operacional da empresa no período de verificação legal. Na ausência dessa receita (como no caso de inatividade), não se configura a exceção à imunidade.
De acordo com o TJSP, se uma empresa permanecer inativa durante o período legal de apuração da preponderância de atividade, a imunidade tributária do ITBI torna-se definitiva, o que impede a cobrança do imposto posteriormente sobre aquela operação específica.
A decisão do TJSP esclarece como esse processo funciona:
A lei estabelece um prazo específico para verificar se a empresa tem atividade imobiliária preponderante (geralmente os 3 primeiros anos após a aquisição para empresas novas ou o período de 2 anos antes e 2 anos depois para empresas já existentes).
A imunidade é concedida inicialmente sob uma “condição resolutiva”, ou seja, ela pode ser revogada se, dentro desse período legal, a empresa atingir mais de 50% de sua receita operacional com negócios imobiliários.
Se a empresa estiver inativa durante esse intervalo de tempo previsto no art. 37 do CTN, ela não terá receita operacional e, consequentemente, não terá receita imobiliária. Como não houve a “circunstância positiva” (receita imobiliária superior a 50%) no prazo legal, a imunidade deixa de ser provisória e passa a ser definitiva.
Portanto, se a empresa voltar a ser ativa após o encerramento dos prazos de fiscalização previstos no Código Tributário Nacional (CTN), a imunidade já terá se consolidado como definitiva para aquela transmissão de bens específica, O tribunal fixou que é vedada a exigência do ITBI uma vez que a ausência de predominância imobiliária no período legal — mesmo que por inatividade — imponha o reconhecimento definitivo do benefício.
O caso específico que originou a decisão do tribunal tratava de uma empresa que recebeu imóveis via cisão parcial e permaneceu inativa por três anos. O fisco municipal tentou revogar a imunidade alegando que, por estar inativa, não seria possível verificar a atividade da empresa.
A tese jurídica fixada pelo TJSP foi resumida em três pontos:
– A imunidade do ITBI é reconhecida sob condição resolutiva, devendo a preponderância da atividade imobiliária ser verificada nos prazos do artigo 37, §§ 1º e 2º, do CTN.
– A incidência do imposto exige a realização efetiva de negócios imobiliários com valor superior à metade da renda operacional do contribuinte.
– Se essa circunstância positiva estiver ausente — seja pela falta de predominância imobiliária ou pela inatividade da empresa — a imunidade tributária torna-se definitiva, sendo vedada a exigência do ITBI.
Este julgamento reformou decisões anteriores que permitiam aos municípios revogar a imunidade de empresas sem faturamento sob o argumento de “desvio de finalidade” ou “falta de escopo negocial”.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.