O STJ julgará sob o sistema repetitivo se os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos estados como forma de incentivo fiscal, podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).
Trata-se do Tema 1416 (REsp 2.221.127/PE, REsp 2.171.374/RS, REsp 2.188.361/RS e REsp 2.188.282/PR).
A delimitação da questão de direito controvertida é a seguinte: definir se os créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, concedidos pelos Estados-membros como incentivo fiscal à pessoa jurídica, podem ser excluídos das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei n. 14.789/2023.
Vale dizer, a discussão diz com a possibilidade de excluir os valores correspondentes a créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, nos períodos anterior e posterior a 1º.01.2024, data da produção de efeitos das disposições da Lei n. 14.789/2023 (fruto da conversão da MP n. 1.185/2023), que revogou o art. 30 da Lei n. 12.973/2014, alterado pela Lei Complementar n. 160/2017.
De acordo com a decisão no ProAfR no Recurso Especial nº 2221127 – PE, relatado pela Ministra Regina Helena Costa, “a legislação atual instituiu um novo regime de tributação para as subvenções concedidas por entes federados, que, diferentemente da norma anterior, deixou de permitir sua exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, passando a prever, em substituição, a concessão de um “Crédito Fiscal” parcial relativo às “subvenções para investimento”, condicionado, entre outros requisitos, à caracterização da subvenção como destinada à “implantação ou expansão de empreendimento econômico”, e limitado ao percentual da alíquota do IRPJ (25%), fruível exclusivamente para compensação com outros tributos federais ou ressarcimento.
Desde 2017 é pacífico no STJ a orientação, segundo a qual os créditos presumidos de ICMS, concedidos a título de incentivo fiscal pelos Estados-membros, por não constituírem lucro ou renda, não devem compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de vulnerar-se o pacto federativo e a segurança jurídica.
Posteriormente, firmou-se o entendimento de que a superveniência da Lei Complementar n. 160/2017 – cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei n. 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento – não teve o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos apontados Embargos de Divergência, segundo a qual a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo”.
Contudo, a questão volta ao STJ, porque a Fazenda Nacional tem alegado, que a criação do crédito fiscal previsto na Lei nº 14.789/2023 teria viabilizado, de forma equivalente, a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em vista disso, algumas decisões de Tribunais inferiores têm aceitado a tese fazendária, aplicando as disposições da Lei n. 14.789/2023 aos contribuintes.
Em vista disso, o STJ decidiu incluir a questão no sistema repetitivo de julgamento.
A solução aplicada a estes REsps deverá ser seguida por todos os tribunais do país para casos idênticos.
A decisão afetará diretamente o custo tributário de empresas que utilizam benefícios de ICMS para expandir suas operações ou manter competitividade regional.
Os Ministros das Turmas de Direito Público têm sinalizado que a exclusão dos créditos presumidos deve ser mantida, pois o STJ tem reafirmado que a tributação desses créditos pela União viola o pacto federativo, independentemente de mudanças na lei ordinária.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.