Existem algumas hipóteses em que a CDA que instrui uma execução fiscal pode ser declarada nula com a consequente extinção do processo. Nesse sentido, há farta jurisprudência do STJ.
A seguir trataremos de algumas das hipóteses.
Erro na fundamentação legal
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 2.194.708), Tema 1.350, que não é possível à Fazenda Pública, ainda que antes da prolação da sentença de embargos, substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa (CDA) para incluir, complementar ou modificar o fundamento legal do crédito tributário.
Quando do julgamento, o Ministro Relator, Gurgel de Faria, destacou que o termo de inscrição deverá conter necessariamente os elementos descritos no artigo 2º, parágrafo 5º, da Lei de Execução Fiscal, caso contrário não será possível verificar a certeza e a liquidez da dívida.
São esses os elementos constantes do parágrafo 5º:
I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
No julgamento o Ministro Gurgel Faria, afirmou que a CDA é produzida unilateralmente pela Fazenda Pública. Em vista disso, deverá conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
O ministro alertou que quando há erro quanto ao fundamento legal na CDA ocorre inexatidão na inscrição da dívida ou do lançamento que lhe deu origem. Por essa razão não pode ser revisado, pois não se trata de simples erro formal. Nessa hipótese deve haver extinção da execução fiscal.
Falecimento do Contribuinte antes do ajuizamento da execução
Segundo jurisprudência pacífica do STJ, se ajuizada execução fiscal contra devedor já falecido, falta uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva.
Nessa hipótese a execução não pode ser redirecionada, pois não há falar em substituição da Certidão de Dívida Ativa, haja vista a carência de ação que implica a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Nesse sentido a Súmula 392 do STJ e do Recurso Representativo da Controvérsia REsp nº 1.045.472/BA:
“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
Execução fiscal contra empresa extinta
Quando a execução fiscal é ajuizada contra empresa já extinta, a consequência jurídica é a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA).
E isso porque, nessa hipótese não houve a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária. Trata-se de pressuposto elementar: não há execução válida sem devedor existente. Quando o fisco promove a cobrança contra uma pessoa jurídica que já foi regularmente extinta, falta um dos pilares do título executivo, que carece de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular: capacidade de ser parte.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a extinção da empresa antes do ajuizamento da execução fiscal torna a CDA nula, por vício insanável. Não se trata de mero erro formal ou material passível de correção, mas de defeito estrutural do título: o lançamento foi direcionado a quem, juridicamente, não mais existe. Nessas hipóteses, a execução deve ser extinta, sem resolução do mérito, sem possibilidade de redirecionamento da execução aos sócios ou administradores.
Nulidade da CDA por decadência
A Certidão de Dívida Ativa (CDA) constitui o título executivo extrajudicial que embasa a execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF). Para que produza efeitos jurídicos válidos, a CDA deve refletir um crédito tributário regularmente constituído, líquido, certo e exigível.
Nesse contexto, a decadência do crédito tributário representa causa de extinção do próprio direito da Fazenda Pública de constituir o crédito, o que, por consequência lógica e jurídica, acarreta a nulidade da CDA que o representa.
A decadência é a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo decurso do prazo legal. Trata-se de instituto de direito material, expressamente previsto no artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional (CTN), como causa de extinção do crédito tributário.
Os prazos decadenciais estão disciplinados, principalmente, nos artigos 150, §4º, e 173, inciso I, do CTN, cuja aplicação varia conforme a modalidade de lançamento:
Art. 150, §4º, do CTN: aplica-se aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando há pagamento antecipado, fixando o prazo decadencial de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador.
Art. 173, I, do CTN: aplica-se aos casos em que não houve pagamento antecipado, estabelecendo o prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Ultrapassado o prazo decadencial sem que o lançamento seja validamente realizado, extingue-se o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito.
A decadência impede o surgimento válido do crédito tributário. Dessa forma, qualquer CDA que represente crédito constituído fora do prazo legal é juridicamente inexistente ou nula, por ausência de pressuposto essencial: a exigibilidade do crédito.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decadência pode ser alegada em exceção de pré-executividade, por prescindir de dilação probatória, quando demonstrada de plano por meio dos próprios documentos constantes dos autos.
CDA sem indicação da legislação referente aos tributos e imprecisa quanto à atualização monetária, multa e juros
Quando a CDA não menciona qualquer legislação referente aos tributos e, de outro lado, é imprecisa quanto à atualização monetária, multa e juros, acarreta prejuízo ao exercício do direito de defesa do executado, além de prejudicar o controle judicial sobre o ato administrativo.
Nessa hipótese a CDA é nula pois representa violação ao princípio da estrita legalidade, que rege a Administração Pública e ao princípio do devido processo legal processual (e seus corolários: ampla defesa e contraditório).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.