O processo iniciou-se como um Mandado de Segurança impetrado pelo contribuinte contra um ato do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias do Município de São Paulo.
A sentença de primeira instância havia concedido segurança para afastar a cobrança do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) referente à integralização de capital social, baseando-se no valor da transação declarado pelo contribuinte. O Mandado de Segurança visava discutir a base de cálculo do ITBI e a imunidade tributária na transferência de imóveis para integralização de capital social.
O Município apelou defendendo a aplicação do valor de referência, alegando que o valor declarado pelo contribuinte na integralização era ínfimo se comparado ao valor venal de referência e ao valor venal do IPTU.
O TJSP afirmou no acórdão que a Constituição Federal prevê a imunidade do ITBI para a transferência de bens imóveis visando a integralização de capital social. Essa imunidade é excepcionada se a atividade preponderante do adquirente (a empresa) for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis. No caso, o objeto social da empresa não era atividade imobiliária.
Contudo, o STF decidiu quando julgou o tema 796 (Recurso Extraordinário nº 796.376) que a imunidade não atinge a diferença entre o valor dos bens imóveis e o capital social subscrito, devendo o ITBI incidir sobre o valor que exceder o capital subscrito a ser integralizado.
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.937.821/SP (Tema 1113), definiu que: ◦ A base de cálculo do ITBI deve ser o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado.
Contudo, o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de veracidade. Desta forma, o “Fisco só pode afastar essa presunção se o valor declarado for “de pronto, incompatível com a realidade”.
O TJSP decidiu ainda que para afastar a presunção de veracidade, o Fisco deve instaurar um procedimento administrativo próprio, conforme o artigo 148 do CTN, assegurando o contraditório ao contribuinte. A adoção prévia de um valor de referência pela Administração (sem arbitramento) configura um lançamento indevido.
Portanto, o TJSP reconheceu a imunidade do ITBI na integralização de capital, sem prejuízo de o Município, posteriormente, instaurar o procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo (Tema 1113) para tributar eventual valor que superasse o capital subscrito (Tema 796). Consequentemente, foi negado provimento aos recursos oficial e voluntário do município.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.