O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) publicou ontem acórdão no sentido de que a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular em estados distintos não é obrigatória.
Note-se que anteriormente o TJSP tinha jurisprudência maciça em sentido contrário. Contudo, após a publicação da Lei Complementar 204/2023 e do Convênio ICMS 109/2024 esse entendimento vem mudando
De fato, a Lei Complementar 204/2023, foi aprovada pelo Congresso Nacional e parcialmente vetada pelo Presidente da República. Contudo, no dia 28 de maio de 2024, o Congresso Nacional derrubou o veto do presidente
A parte vetada da Lei Complementar dava direito aos contribuintes escolherem por tributar as operações entre estabelecimentos do mesmo titular, garantindo que a transferência dos créditos de ICMS fosse uma opção ao invés de uma obrigação do contribuinte.
Com a derrubada do veto, voltou a haver na lei, a faculdade de o contribuinte realizar, ou não, a transferência dos créditos de ICMS, permitindo que as empresas possam optar pela equiparação das transferências de mercadorias a estabelecimento do mesmo titular a uma operação sujeita à ocorrência do ICMS, de modo a aproveitar, nas etapas seguintes, o crédito do referido imposto.
Sobreveio também o Convênio ICMS nº 109/2024 que em sua cláusula primeira, apenas “assegura o direito” à transferência do crédito nas operações interestaduais. O Convênio foi internalizado em São Paulo, por meio do Decreto n.º 69.127/2024, de 10/12/24). A redação do Convênio ICMS 109/2024 corrobora o entendimento dos contribuintes, no sentido de que a transferência do crédito é facultativa, assim como o lançamento a débito do ICMS.
Entre as mudanças promovidas, merece destaque a cláusula primeira do Convênio, que reconhece que a transferência dos créditos de ICMS para o estabelecimento de destino é um direito do contribuinte. O Convênio Confaz nº 178/2023 tratava a transferência como obrigatória. Com o novo texto, o Confaz corroborou a definição que foi dada pela Lei Complementar nº 204/2023 sobre o assunto, que já tratava a transferência dos créditos como uma faculdade do contribuinte.
De fato, o Convênio concedeu a possibilidade de o contribuinte, ou manter o crédito de ICMS no estabelecimento de origem, ou equiparar a transferência de mercadorias a operações tributadas com a finalidade de transferir o crédito de ICMS ao estabelecimento de destino.
Em vista disso o TJSP tem concedido a segurança, a fim de reconhecer o direito do contribuinte de a partir de 28 de julho de 2024, optar pela manutenção ou transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias.
Ontem foi publicada nova decisão do TJSP nesse sentido
‘MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS – MOVIMENTAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – OBRIGATORIEDADE ENQUANTO EM VIGOR O CONVÊNIO CONFAZ 178/2023 E DECRETO ESTADUAL Nº 68.243/23 E ATÉ 28.07.2024, QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DO ART. 12, § 5º, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96, INTRODUZIDO PELA LEI COMPLEMENTAR 204/23, NORMA DE SUPERIOR HIERARQUIA – ORDEM DENEGADA – RECURSO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDO’. (TJSP; Apelação Cível 1037663-75.2024.8.26.0114; Relator (a): Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/09/2025; Data de Registro: 03/09/2025).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.