ITBI não incide sobre integralização de capital de imóvel nos 3 primeiros anos
Isto está previsto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
A atividade preponderante é caracterizada quando mais de 50% da receita operacional da empresa, nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à aquisição do imóvel, decorre dessas atividades.
Nos casos analisados, normalmente uma a empresa recém constituída, capitalizada com os imóveis, dentre outras atividades, também tem atividade imobiliária, solicita o reconhecimento da imunidade do recolhimento de ITBI perante o Município, para que possa registrar o imóvel, sem o pagamento do imposto. O requerimento, normalmente é negado.
Em vista disso, algumas empresas ajuízam ações para reconhecer o seu direito à imunidade do ITBI. E isso porque, o art. 37, § 2º, do CTN, dispõe “se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. “
De fato, considerando que as empresas são recém constituídas, não é possível apurar que sua atividade preponderante é a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis, porque não transcorrido o triênio, e portanto, não é possível exigir ITBI.
Em vista disso, não pode o Município exigir pela incidência do ITBI devendo esperar o transcurso dos 3 anos primeiros anos seguintes à data da aquisição para fins de incidência, ou não, do ITBI, além de que cabe ao Município demonstrar que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente é a exploração de empreendimentos imobiliários.
O TJSP tem reconhecido o direito ao não pagamento dessas empresas nos três primeiros anos, e depois, o Município deve comprovar que a atividade preponderante é a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.
Nesse sentido:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMISSÃO DE CERTIDÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. Insurgência em face da sentença que julgou improcedente o pedido. Cabimento. A autora integralizou capital com imóveis, e a questão envolve a não incidência condicionada do ITBI antes do triênio subsequente à aquisição. O art. 156, § 2º, I, da CF/1988 estabelece imunidade do ITBI para transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento. A verificação da atividade preponderante deve ocorrer nos três anos seguintes à aquisição, conforme art. 37, § 2º do CTN, sendo prematura a cobrança do ITBI antes desse período. Reconhecimento do direito de obter certidão de não incidência do ITBI, impondo-se a obrigação de fazer, restaurando-se os efeitos da tutela de urgência, mas ressalvado do direito da Fazenda Municipal de apurar a eventual atividade preponderante e arbitrar a base de cálculo em regular procedimento administrativo, observado o disposto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, assegurando-se o contraditório naquele âmbito. Sentença reformada. Recurso provido, com observação”. (TJSP; Apelação Cível 1000406-66.2024.8.26.0356; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Mirandópolis – 2ª Vara; Data do Julgamento: 29/05/2025; Data de Registro: 30/05/2025)
“Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Insurgência contra sentença que denegou a segurança. Integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. Imunidade condicionada. Pessoa jurídica agravante, todavia, recém-constituída (maio de 2023). Interpretação do art. 37, §2º do CTN. Ausência, ao menos por ora, de evidências no sentido de que tenha a autora exercido, de forma preponderante, atividades relacionadas à compra, venda, locação de bens. Imunidade reconhecida sob condição suspensiva. Decisão parcialmente reformada. Recurso provido em parte.” (TJSP; Apelação Cível 1002989-91.2024.8.26.0075; Relator (a): Marcos Soares Machado; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Bertioga – 1ª Vara; Data do Julgamento: 11/06/2025; Data de Registro: 11/06/2025).
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.