STJ julgará a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS
A Primeira Seção, do STJ, por unanimidade, decidiu julgar sob o sistema de recursos repetitivos a seguinte tese controvertida: “Legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”, Tema 1223
Os processos que tratam do mesmo assunto serão suspensos.
No recurso especial, o contribuinte alega violação aos arts. 2º e 13 da Lei Complementar 87/96 e aos arts. 97, IV, e 110 do CTN. Segundo o contribuinte, a base de cálculo do ICMS, corresponde ao “valor da operação”, conceito esse que excluiria as contribuições para o PIS e a Cofins.
A tese discute o seguinte:
O legislador, estipulou que a base de cálculo do ICMS será sempre o valor da operação, acrescido do montante do próprio imposto, e o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.
Ou seja, a lei elenca cada item que compõem a base de cálculo do ICMS e todos eles são diretamente ligados à operação de circulação de mercadorias, como o seguro, que acoberta a mercadoria; os juros relativos aos valores pagos e recebidos e os descontos sobre o valor da mercadoria; e o frete do veículo que transporta a mercadoria.
A lei também informa literalmente que o ICMS compõe sua própria base. Vale dizer, esse é o único tributo que pode ser incluído na base de cálculo do ICMS.
Assim, a inclusão do PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS desvirtua o modelo constitucional deste tributo, que deixa de ser sobre “operações mercantis” para transformar-se num imposto sobre contribuições sociais federais, que, inclusive, fustiga o princípio da reserva das competências tributárias.
Note-se ainda, que o PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento/receita da pessoa jurídica, que não guarda qualquer correlação com operações relativas à circulação de mercadorias.
Em suma a exigência de ICMS sobre PIS e Cofins fere:
- a Lei Complementar 87/1996, no artigo 13, inciso I, que estabelece a base de cálculo do imposto e jamais permitiu que o PIS e Cofins integrem a base de cálculo do ICMS;
- O artigo 97, inciso IV do CTN que enuncia que somente a lei pode estabelecer a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
