A Primeira Seção do STJ decidiu por unanimidade em julgamento sob o sistema repetitivo, que o PIS-Cofins compõe a base do ICMS (REsps 2091202/SP, 2091203/SP, 2091204/SP e 2091205/SP – Tema 1223 – Relator Paulo Sérgio Domingues).
Segundo o entendimento dos Ministros, não há qualquer ilegalidade na inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.
Dessa forma, o STJ entende que o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para a venda de mercadoria ou prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados.
Assim, de acordo com a Corte, base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado.
Além disso, não há qualquer previsão legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e Cofins da base do ICMS.
Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, “a”, da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: “Integra a base de cálculo do imposto […] o valor correspondente a […] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.
Foi fixada a seguinte tese: “A inclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses de que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.
Não houve nenhum tipo de modulação, porque não há mudança de entendimento do STJ, que sempre decidiu nesse sentido.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
