O STF decidiu no RE nº 574.706 julgado pelo sistema da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, esse julgamento ficou conhecido como a tese do século.
Posteriormente, o STF acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela União Federal, para modular os efeitos do julgado da tese do século, cuja produção haveria de se dar após 15.3.2017, data em que julgado o RE nº 574.706 ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Isso significa que somente a partir de 16.03.2017, a decisão do STF quanto à tese do século, começou a valer com eficácia para todos, e terá vinculante em relação aos órgãos do Judiciário.
Antes de 16.03.2017 o contribuinte não terá direito a questionar ou pleitear de volta os valores pagos de PIS e Cofins sobre o ICMS sobre o passado.
Estão fora dessa regra, apenas os contribuintes que ajuizaram ação relativa à tese do século até 15.03.2017, ou seja, para esses foi mantido o direito de ter de volta os valores indevidamente pagos sobre qualquer período no passado, respeitada a prescrição.
Mas como ficam aqueles contribuintes que ajuizaram ações da tese do século após 15.3.2017, e que já tinham decisão transitada em julgado antes do julgamento dos embargos de declaração?
No STJ havia julgados favoráveis aos contribuintes e outros contra.
Em vista disso, a questão foi afetada como repetitiva para que o STJ examinasse a “admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos na tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal”. Os recursos afetados foram os REsp. n. 2.054.759/RS e REsp. n. 2.066.696/RS.
Nos processos afetados, a Fazenda Nacional alegou:
i) que a redação dos arts. 535, §8º e 966, V e §5º, do CPC/2015, permite a rescisão de decisão que violar manifestamente norma jurídica, autorizando a rescindibilidade de decisões que contrariem precedentes repetitivos e suas respectivas modulações de efeitos, já que constituem o aspecto temporal da norma estabelecida no julgamento.
ii) a inaplicabilidade da Súmula n. 343/STF e do Tema n. 136/STF já que tais enunciados constituem limites à ação rescisória que se direcionam para as hipóteses de haver entendimentos conflitantes no seio da jurisprudência (interpretação controvertida) e/ou alteração posterior da jurisprudência consolidada do STF (mutação constitucional), sendo que, no caso, não há falar na figura da alteração da jurisprudência do STF ou em precedentes conflitantes da Suprema Corte, mas, a rigor, tão somente na protelação da definição de tema afetado em repercussão geral, posto que, à época do acórdão rescindendo, o julgamento do Tema n. 69/STF ainda não havia sido concluído pelo Pretório Excelso.
Ontem o STJ julgou a questão e a Primeira Seção, por maioria, decidiu em desfavor do contribuinte. A maioria seguiu o voto vista do Ministro Gurgel de Faria, que lavrará o acórdão. O Relator Ministro Mauro Campbell Marques, que decidiu a favor do contribuinte foi vencido.
Foi estabelecida a seguinte tese jurídica, no tema 1245:
“Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no tema 69/STF- repercussão geral. “
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
