Crédito presumido de ICMS 
Antes de tratar especificamente sobre as novas ações sobre créditos presumidos de ICMS, cumpre fazer algumas observações.
Existem dois tipos de subvenções: subvenções para custeio e subvenção para investimento.
Subvenções para investimento são transferências de recursos do Poder Público para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la para implantar ou expandir empreendimento econômicos. São direcionadas para a expansão da empresa para implementar o parque industrial e, também, para o desenvolvimento de novas atividades econômicas.
Subvenções para custeio são transferências de recursos do Poder Público para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la a fazer face ao seu conjunto de despesas, nas suas operações, tem por finalidade compensar despesas operacionais.
Essas duas subvenções têm tratamento tributário diferenciado.
A Receita Federal do Brasil sempre entendeu que a subvenção para custeio integra a base de cálculo do IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica, CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, para as empresas que apuram imposto de renda com base no lucro real.
Por outro lado, pelas leis até então vigentes, as subvenções para investimento, não eram computadas na determinação do lucro real, e em vista disso, não integravam a base de cálculo do IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica, CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Ocorre que, foi instituída a LC 160.2017, que equiparou os benefícios fiscais de ICMS, dentre eles, os créditos presumidos de ICMS (que tem natureza de subvenção para custeio), à subvenção para investimento (por presunção legal). Veja o teor da norma que fez a equiparação:
“Art. 9º. O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5º:
“Art. 30. …
“§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)”.
Em vista disso, os créditos presumidos de ICMS (subvenção para custeio), passaram a ter um tratamento igual ao tratamento das subvenções para investimento.
Com a edição da Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023, foram instituídas novas regras relativas aos benefícios fiscais de ICMS, vale dizer, a equiparação entre subvenção para custeio e subvenção para investimento, foi expressamente revogada pela Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023. Mudaram também as regras relativas às subvenções para investimento com a criação de crédito fiscal (mas esse assunto não será aqui abordado)
Pois bem, fato é que os créditos presumidos de ICMS não mais são equiparados a subvenção para investimento e, portanto, voltaram a ser tributados pelo IRPJ e CSLL integralmente.
Em vista disso, para que não sejam tributadas pelo IRPJ e CSLL, as empresas que têm créditos presumidos de ICMS devem ingressar com ações.
E isso porque, mesmo que tenha havido revogação da equiparação pela Lei n.º 14.789/2023, não significa que agora deva ocorrer a tributação, pelo IRPJ e CSLL dos valores correspondentes ao crédito presumido
E isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, no EREsp nº 1.517.492/PR, assentou que, em face do princípio federativo, não é lícito à União tributar, como renda ou lucro, créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados federais, por não constituírem tais créditos propriamente lucro, mas incentivo financeiro.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
