ICMS-ST
O STJ está dividido quanto ao creditamento de ICMS-ST no regime não-cumulativo de PIS e Cofins. O Tribunal diverge quanto a possibilidade de reconhecimento do direito de o contribuinte, na qualidade de substituído tributário, ao creditamento do PIS e da Cofins sobre os valores reembolsados a título de ICMS-ST.
De fato, a Primeira Turma tem entendido que o ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, em razão disso, deve integrar o montante de créditos a ser deduzido para apuração do PIS e da Cofins, no regime não cumulativo. Segundo esse entendimento, tendo em vista que o fato gerador da substituição tributária é definitivo e prévio, o direito ao crédito decorre da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST integrando, portanto, o custo na aquisição de determinada mercadoria.
Por outro lado, a jurisprudência da Segunda Turma é pacífica no sentido de que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à Cofins não cumulativas devidas pelo substituto, de forma que o valor relativo ao ICMS-ST não pode integrar o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído.
Em vista disso, o STJ reconheceu a divergência entre os órgãos julgadores da Primeira Seção, e irá julgar embargos de divergência, EREsp nº 1568691/RS, Relator: Min. Francisco Falcão.
Contudo, de se salientar que a Primeira Seção do STJ, por meio da afetação do Tema n. 1.125/STJ, submeteu a matéria relativa à “possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído” ao rito dos recursos repetitivos.
Não obstante a existência de distinção entre a matéria que será apreciada nos embargos de divergência mencionados e àquela abarcada pelo Tema n. 1.125/STJ, o julgamento de Tema 1125 afetará a apreciação dos embargos de divergência. Dessa forma, os embargos de divergência serão julgados apenas depois do julgamento final do Tema n. 1.125/STJ.
Apenas a título ilustrativo, seguem decisões da 1ª e 2ª Turmas demonstrando a diferença de entendimento:
Primeira Turma:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS-ST. CABIMENTO. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.
II – Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.
III – A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.
IV – O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.
V – À luz dos arts. 3º, I, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, independentemente da incidência das apontadas contribuições sobre o tributo estadual recolhido pelo substituto na etapa anterior, é cabível o aproveitamento de crédito. Precedentes da 1ª Turma.
VI – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VII – Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp n. 2.089.126/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.)
Segunda Turma:
“CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). REGIME NÃO-CUMULATIVO. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST).
- Não tem o contribuinte direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição.
- No mesmo sentido, a Segunda Turma desse Superior Tribunal de Justiça tem inúmeros precedentes acerca da matéria em epígrafe, consignando que o contribuinte não tem direito ao creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, sobre os valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS/ST (REsp. n. 1.461.802 – RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 – RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017).
- Agravo Interno não provido.”
(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.976.305/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.