modulação 
STF já tem maioria para manter decisão sobre coisa julgada e sua modulação
O STF julgou no início de fevereiro dois Recursos Extraordinários que tratam da coisa julgada nas relações jurídicas de trato continuado, a saber: RE 955227 -Tema 885 – Relator Ministro Roberto Barroso e RE 949.297 – Tema 881 – Relator Ministro Edson Fachin.
Relembrando, os dois recursos discutiam o limite temporal da coisa julgada em âmbito tributário, na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico tributária ao fundamento de inconstitucionalidade de tributo, por sua vez declarado constitucional, em momento posterior.
Ao final o STF decidiu que:
– Decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado ou em repercussão geral, contrária à coisa julgada favorável ao contribuinte, em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, acaba por criar norma jurídica nova.
– É desnecessário o ajuizamento de qualquer ação por parte da Fazenda Pública.
Quanto à modulação, prevaleceu o entendimento do Ministro Roberto Barroso e no sentido que a coisa julgada passa a ser inválida na data da publicação do acórdão do STF em sentido contrário à coisa julgada, observada a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena, e, no caso das contribuições para a seguridade social, a anterioridade nonagesimal, tendo como data inicial a publicação da ata de julgamento em controle concentrado ou controle difuso em repercussão geral.
Inconformados, os contribuintes opuseram embargos de declaração alegando:
“(i) a diretriz do STF de que decisões em controle concentrado implicam cessação automática dos efeitos da coisa julgada é nova, nunca antes manifestada de maneira colegiada;
(ii) a Corte não enfrentou adequadamente a temática da modulação dos efeitos da decisão;
(iii) o STJ definiu, no julgamento do Recurso Especial 1.118.893 pela impossibilidade de a decisão do STF afastar a coisa julgada formada em sentido contrário à sua orientação;
(iv) há necessidade de modulação de efeitos, em razão de superação do precedente firmado pelo STJ;
(v) não existe jurisprudência anterior do STF sobre cessação de efeitos da coisa julgada em relações jurídicas de trato sucessivo;
(vi) a limitação da coisa julgada em função de nova lei é expressamente prevista pelo Código de Processo Civil, o que não ocorre no caso de alteração de entendimento pelo Judiciário;
(vi) a decisão somente pode produzir efeitos a partir de 13 de fevereiro de 2023.
Hoje iniciou o julgamento dos embargos de declaração.
O Relator, Ministro Roberto Barroso votou por não conhecer dos embargos de declaração opostos pelos amici curiae. Em caso do julgamento do mérito, o Ministro entendeu que o recurso não merece acolhimento, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 1.022 do CPC.
Acompanharam o relator a Ministra Rosa Weber, Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Gilmar Mendes e Carmen Lucia, e portanto, já há maioria.
Ministro Toffoli pediu vista. Por essa razão o julgamento ainda não findou.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.