Crédito presumido de ICMS se submete à LC 160/2017. Esse foi a conclusão da Segunda Turma ao julgar o Agravo em Recurso Especial, AREsp 2388499.
Trata-se do seguinte. Em um processo que se pretendia a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do Lucro Real, a Fazenda Nacional interpôs Agravo em Recurso Especial, AREsp 2388499.
Argumentos da Fazenda Nacional
Segundo o recurso da Fazenda:
1- a decisão proferida no ERESP 1.517.492 (onde se decidiu pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL) toma por premissa a classificação dos créditos presumidos como subvenção de custeio x subvenção de investimento, classificação essa superada pela LC 160/2017.
2- Após o julgamento do ERESP 1.517.492 sobreveio a LC 160/2017, ao alterar a Lei 12.973/2014, estabeleceu como hipótese de incidência do IRPJ/CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS justamente a caracterização objetiva de ter a empresa auferido renda ou lucros, e não ter cumprido a destinação prevista.
3 – Por ainda não ter sido publicada a LC 160.2017, o STJ no ERESP 1.517.492/PR nada fala e nada decide quanto aos dispositivos da Lei Complementar nº 160/2017 e da Lei nº 12.973/14 em relação aos créditos presumidos de ICMS.
4 – Os embargos de divergência – ERESP 1.517.492 – foram decididos com fundamento em premissas constitucionais, em especial a violação do princípio federativo.
5 – O STJ jamais externou posição contrária aos arts. 9º e 10 da Lei Complementar 160/17 e ao art. 30 da Lei nº 12.973/14.
6- Sendo certo que a alteração legislativa em debate entrou em vigor após o julgamento do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.517.492/PR e que a lei nova se aplica aos processos judiciais não definitivamente julgados (§ 5º), o precedente da 1ª Seção do STJ, merece ser atualizado com a seguinte proposição:
a) os créditos presumidos de ICMS não devem ser computados na determinação do Lucro Real, desde que atendidas as condições do art. 30 da Lei 12.973/14, com as alterações da LC 160/17.
b) Para os fatos geradores posteriores à vigência da Lei nº 12.973/2014 é imprescindível o cumprimento dos requisitos e condições do art. 10 da Lei Complementar nº 160, de 2017, e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, sendo vedada a exigência de outros requisitos adicionais, por expressa determinação do § 4º recém acrescentado ao art. 30 pela citada Lei Complementar.
Decisão da Segunda Turma do STJ
Ao julgar o recuso da Fazenda, a Segunda Turma por unanimidade conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial da Fazenda, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, Mauro Campbell Marques. Contudo a decisão ainda não foi publicada.
Comentários
Causa espanto a decisão da segunda Turma, além de gerar profunda insegurança jurídica.
Não se pode olvidar que recentemente, ao julgar o Recurso Especial nº 1945110 – RS que tratava da inclusão de benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e CSLL sob o sistema de recursos repetitivos, o STJ decidiu o seguinte:
“Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.”
Vale dizer, nesse julgamento foi ressalvada diversas vezes a aplicação da LC 160.2017 para o crédito presumido de ICMS
E no acórdão no sistema de repetitivos ficou decidido:”
“…acordam os Ministros da Primeira Seção, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança), nos termos do voto do Sr. Ministro Relator”
Isso sem falar nas centenas de vezes que o STJ deixou claro que os créditos presumidos de ICMS não se submetem aos ditames da Lei Complementar 160.2017. Aqui se cita apenas um precedente para relembrar:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LC N. 160/2017. INAPLICABILIDADE.
- A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492/PR, pacificou o entendimento da não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.
- A superveniência da LC n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.
- Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1802273/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 18/03/2021).
O que se espera que a decisão aqui comentada seja isolada e que o entendimento não seja reiterado, ainda mais que desconsidera tudo que foi decidido até esse momento pelo STJ, inclusive no sistema de recurso repetitivo.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.