rescisória
Herman Benjamin muda entendimento: Não cabe rescisória nas ações da tese do século ajuizadas após 03.2017.
Trata-se do seguinte.
O STF decidiu no RE nº 574.706 julgado pelo sistema da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Posteriormente, o STF acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela União Federal, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, data em que julgado o RE nº 574.706 ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Isso significa que somente a partir de 16.03.2017, a decisão do STF, começa a valer com eficácia para todos, e terá vinculante em relação aos órgãos do Judiciário.
Antes de 16.03.2017 o contribuinte não terá direito a questionar ou pleitear de volta os valores pagos de PIS e Cofins sobre o ICMS.
Estão fora dessa regra, apenas os contribuintes que ajuizaram ação até 15.03.2017, ou seja, para esses foi mantido o direito de ter de volta os valores indevidamente pagos sobre qualquer período no passado, respeitada a prescrição.
Mas como ficam aqueles contribuintes que ajuizaram ações após 15.3.2017, e que já tinham decisão transitada em julgado antes do julgamento dos embargos de declaração?
A resposta está sendo dada pelo STJ. Há julgados favoráveis aos contribuintes e outros contra.
Mas a reviravolta aconteceu no entendimento do Ministro Herman Benjamin, que julgava em desfavor do contribuinte.
De fato, ao julgar o Recurso Especial nº 2060442 – RS do contribuinte pelo qual se discutia a matéria, o Ministro, por meio de decisão monocrática, negou provimento ao recurso do contribuinte.
O contribuinte protocolou Agravo Interno (AgInt nos EDcl no Resp nº 2060442 – RS) e, em juízo de retratação, o Ministro reconsiderou a decisão anterior e deu provimento ao Recurso Especial do contribuinte.
A mudança aconteceu porque, nos termos da jurisprudência do STJ, não cabe Ação Rescisória por violação de literal de lei se, ao tempo em que foi prolatada a decisão rescindenda, a interpretação era controvertida nos Tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão de uma das partes.
Além disso, há o enunciado da Súmula n. 343 do STF, segundo o qual não é cabível a rescisória fundada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, salvo nos casos submetidos a controle concentrado de constitucionalidade.
Vale dizer, a Súmula 343 do STF somente pode ser afastada quando a matéria constitucional apreciada divergir de orientação firmada pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, não servindo, entretanto, quando a parte propõe demanda rescisória com a finalidade de aplicar simples alteração de orientação jurisprudencial, com característica de sucedâneo recursal.
No caso, a discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS somente foi pacificada com o julgamento do RE 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal, sob o regime da Repercussão Geral (controle difuso de constitucionalidade, e não concentrado). Assim a questão não condiz com a exceção prevista pelo STF a de modo a justificar o cabimento da Ação Rescisória.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
