Tributário nos Bastidores

Tributário nos Bastidores

Considerações necessárias sobre a Reforma Tributária por Ives Gandra, Hamilton Dias de Souza, Humberto Ávila e Roque Carraza

reforma tributária reforma tributária

Compartilho a opinião interessantíssima dos Professor Ives Gandra da Silva Martins , Hamilton Dias de Souza, Humberto Ávila e Roque Carrazza,  que me foi enviado sobre a reforma tributária.

Trata-se de estudo preliminar encaminhado para o Instituto dos Advogados de São Paulo por comissão nomeada para essa finalidade.

Para o Professor Ives Gandra da Silva Martins, a atual proposta de reforma tributária traz inúmeras preocupações.  O deputado Arthur Lira declarou que até o dia 7 de julho será aprovado a reforma tributária sem que, entretanto, o texto de emenda constitucional  definitiva tenha sido apresentado.   

O Professor afirma: “Não sou contra a reforma, sou contra o açodamento da sua aprovação, em uma semana, sem passar pelos procedimentos para aprovação de uma emenda constitucional

“É um texto novo, que não é nem a PEC 45 nem a PEC 110. É um texto que incorpora elementos da PEC 110 e da PEC 45, e introduz uma série de discussões novas que não foram debatidas nas Comissões de Constituição e Justiça nem na Comissão Especial, tampouco passou pelas 40 sessões exigidas pela Constituição Federal para a aprovação de emendas constitucionais. Temos um novo projeto, cuja redação não foi discutida por nenhuma dessas comissões e apresenta diversos aspectos inéditos que não constam nem na PEC 45 nem na PEC 110 e está sendo apresentada”.

Segue texto:

 

Considerações necessárias sobre a Reforma Tributária

 

Estudo preliminar encaminhado para o Instituto dos Advogados de São Paulo por comissão nomeada para esta finalidade

 

Cuida-se de tecer considerações sobre o Substitutivo apresentado ao Plenário da Câmara dos Deputado pelo Relator da PEC 45/2019, Dep. Fed. Aguinaldo Ribeiro. Como se verá, o texto suscita questões constitucionais delicadas e o modelo de tributação nele contido reclama ajustes. Além disso, a conveniência e a regimentalidade da sua possível votação em Plenário, poucos dias após a apresentação oficial, são no mínimo discutíveis.

 

1.  Objetivos e limites de uma reforma tributária

 

 Para que haja “sistema tributário”, as normas e estruturas de tributação devem estar organizadas sob a forma de um todo harmônico, capaz de funcionar adequadamente1. Ao longo dos anos o sistema tributário brasileiro adquiriu traços de irracionalidade e distanciou-se de sua lógica original, devido a vários fatores, como produção normativa excessiva (complexidade, insegurança jurídica, onerosidade)2, atuação fiscalista das autoridades e problemas ligados à litigiosidade daí decorrente (morosidade, oscilação jurisprudencial etc.)34. Essa deterioração poderia justificar uma reforma, com o objetivo de corrigir o que está em mau estado e modernizar aquilo que possa ser modernizado.

Ocorre que eventual alteração nesse sentido tem de ser realizada dentro dos limites impostos pelo próprio perfil institucional do País, com especial atenção à forma federativa de Estado, pois, num sistema rígido (art. 60, §4º), reformar consiste em “adotar preceitos sem bulir com princípios”, sob pena de descaracterizá-lo a ponto de se chegar a uma “Constituição diferente”5-6-7-8- 9-10.

É no contexto dessas balizas que o Substitutivo recém apresentado à PEC 45 suscita considerações, pois, sob o pretexto de contornar a centralização da tributação do consumo na União e os problemas de inadequação da alíquota única que estavam a impedir sua aprovação, adotou-se algo que parece um IVA dual e com três faixas de alíquotas, mas, na prática, não funcionará com autêntica dualidade, tampouco oferecerá a flexibilidade que as circunstâncias materiais exigem. Isso, sem mencionar o açodamento com que se pretende votar o texto em Plenário, apenas duas semanas após a sua apresentação, o que inviabilizaria a análise e discussão do mesmo com o cuidado necessário.

 

2.  Características do modelo de tributação do consumo previsto no Substitutivo

 

A proposta do Relator (Dep. Fed. Aguinaldo Ribeiro) contempla a adoção de um sistema aparentemente dual, bipartido em uma Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) a cargo da União e um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de “competência comum” aos Estados e Municípios. Há, ainda, um Imposto Seletivo (IS), sobre “bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente”, relacionados em lei ordinária, além de alterações pontuais em matéria de IPTU, IPVA e ITCMD.

 

O IBS e a CBS incidiriam sobre bens e serviços, seriam arrecadados no destino (local de consumo), teriam estruturas praticamente idênticas (fatos geradores, bases de cálculo, sujeitos passivos, faixas de tributação e regime de compensação etc.) e seriam “harmonizados” por meio da “cooperação” entre a União (contribuição) e o Conselho Federativo do imposto (art. 156-B, §3º). Ambos teriam alíquotas padrão, reduzida e zero, estas apenas para itens especificados na própria CF/88.

Para os serviços de educação e saúde, dispositivos médicos e remédios, transporte público coletivo, produtos rurais in natura e respectivos insumos, itens da cesta básica e atividades artísticas e culturais, a lei complementar poderia aplicar-lhes a metade da alíquota padrão. Já a isenção ficaria adstrita a medicamentos e serviços de transporte coletivo, bem como, no que concerne à CBS, às instituições do PROUNI e às empresas do programa de retomada do setor de eventos (PERSE). O tema será tratado detidamente mais adiante.

O texto prevê, ainda, a manutenção da Zona Franca de Manaus e do SIMPLES, além de regimes específicos para os setores financeiro e imobiliário, aqueles cujas características demandem tributação monofásica (combustíveis, lubrificantes etc.) e compras governamentais. O pequeno produtor rural pessoa física poderá optar por não ser contribuinte desses tributos, caso em que se autoriza a lei complementar a conceder crédito presumido aos adquirentes dos produtos rurais in natura comprados dessas pessoas.

Há, por fim, a previsão de dois fundos constitucionais, um para compensar o esvaziamento dos atuais incentivos de ICMS convalidados pela LC 160/17 e outro para financiar as ações dos entes descentralizados no fomento ao desenvolvimento local, ambos financiados pela União.

Como se verá a seguir, se aprovado, o Substitutivo, que não se fez acompanhar pela divulgação de estudos e projeções econômicas suficientes para os setores afetados, tende a comprometer a autonomia financeira dos Estados e Municípios, o que, na prática, macula a Federação e, portanto, afeta um dos pilares de nosso sistema constitucional. Ademais, inclina-se a prejudicar o agronegócio (responsável, em 2022, por 24,8% do PIB nacional, cf. CEPEA/USP, 2023), os prestadores de serviços e os próprios contribuintes (que, ao contrário do que o Governo Federal apregoa, suportarão um sensível aumento da já insuportável carga tributária).

 

3.  Vícios do modelo de tributação previsto no Substitutivo

  

3.1 Redução dos poderes de Estados e Municípios na tributação do consumo e de sua autonomia

 

O sistema proposto não apresenta a descentralização necessária para que seja realmente dual. Afinal, o IBS relativo aos Estados e Municípios seria instituído por meio lei complementar (que se insere no processo legislativo da União) em linha com a mesma estrutura escolhida para a CBS, o que inclui a disciplina de fatos geradores, bases de cálculo, determinação de alíquotas, regimes especiais e favorecidos de tributação e sujeição passiva. Esses temas, em relação ao ICMS e ao ISS, são tratados por leis estaduais, dentro da moldura de leis complementares de normas gerais (CF, art. 146).

Uma vez criado o imposto, ele seria administrado por intermédio de um Conselho Federativo igualmente instituído e regido por lei complementar, cujo conteúdo deverá estar em conformidade com as regras aplicáveis à CBS de competência da União. O órgão teria competência para editar normas infralegais, uniformizar interpretações em caráter vinculante, arrecadar, compensar e partilhar o IBS, bem como dirimir questões suscitadas no contencioso administrativo, com independência. Atualmente, tudo isso pode ser feito diretamente por cada Estado e por cada Município em relação aos atuais ICMS e ISS, poder que também deixaria de existir caso aprovado o sistema proposto.

A única previsão sobre o funcionamento do Conselho é no sentido de que haverá paridade entre o conjunto dos Estados e o conjunto dos Municípios. No entanto, nem o critério de distribuição dos votos (populacional, econômico ou outro), nem a espécie de maioria necessária para aprovação das deliberações (simples, qualificada ou absoluta) está previsto constitucionalmente, devendo, igualmente, ser detalhados em lei complementar.

Na prática, tudo indica que o conselho funcionará como uma sociedade, ou seja, todas as questões sensíveis dependerão de acordo entre os Estados e os 5570 Municípios, não havendo garantias de que eles venham a efetivamente ter voz nesse órgão. Assim, decisões que todos esses entes podem na atualidade tomar individualmente passarão a depender de acordo entre si, sendo certo que, nas divergências que surgirão, as minorias deverão curvar-se às maiorias.

Para transmitir a sensação de que alguma decisão poderá ser tomada livremente pelos Estados e Municípios, o Substitutivo prevê que eles poderão determinar a alíquota de IBS aplicável aos itens destinados aos respectivos territórios. Sucede, todavia, que esse poder é discutível, pois só poderá ser exercido após o Senado Federal definir a alíquota de referência para cada esfera federativa e também porque de improvável aplicação prática, como será detalhado adiante.

Noutras palavras, em comparação com o que hoje vigora em matéria de ICMS e ISS, não há como duvidar de que os Estados e os Municípios perderão o poder de legislar sobre tributos que lhes são verdadeiramente próprios, e terão de se contentar com um imposto em condomínio, em relação ao qual ficarão a depender de acordo no contexto de uma assembleia geral com mais de 5.597 acionistas, sujeitando-se à maioria, em caso de divergência. Isso, além de ter de seguir o disposto em lei complementar, como antes se referiu. Disso decorre que há perda de poder, o que implica redução da autonomia dos entes subnacionais.

Do exposto decorre que, exclusivamente quanto a este ponto, o modelo previsto no Substitutivo não é tão distinto do IVA único e federal previsto na redação original da PEC 45, pois ele se apresenta com falsa dualidade, pretendendo justificar uma autonomia que é meramente formal.

Aliás, em se tratando de grandes federações, sempre se respeita a autonomia das ordens parciais de governo, seja por adesão a um sistema harmonizado (como no Canadá), seja pela prevalência de sua vontade na gestão do tributo em comum (2/3 dos votos para Estados, contra 1/3 para a União, na gestão do IVA indiano).

Mesmo quando a tributação do consumo é federalizada, existem modos para assegurar autonomia autêntica aos entes parciais. Exemplo disso é a Austrália, onde o IVA é da União, mas a quase totalidade dos seus recursos é distribuída aos Estados. Da mesma forma, na Alemanha, além de as ordens parciais de governo serem titulares de quase a metade da arrecadação do IVA, os Estados participam diretamente do processo legislativo atinente ao tributo, pelo fato de que o Senado é composto por representantes dos Estados livremente escolhidos e demitidos a qualquer tempo por estes.

Ademais, a autonomia envolve a capacidade do ente de se autodeterminar quanto a questões fundamentais sem influências subjugantes. Assim, a discussão não abrange apenas saber “o que” será recebido pelo ente federado, mas “como” ele irá ter o direito de receber e “como” e “em que medida” irá poder, de maneira contínua, exercer o seu poder. Noutros termos, autonomia não é “resultado financeiro”, mas “processo de exercício de poder político”. De acordo com o Substitutivo, contudo, cada ente federado deverá se submeter a deliberações circunstanciais e ad hoc tomadas por um órgão composto de quase 6 mil membros, sem que sejam definidos os critérios que irão nortear referida deliberação. Seria como um proprietário de um imóvel de condomínio horizontal se submeter a uma assembleia de 6 mil condôminos, não, porém, para definir o que fazer com as áreas comuns, mas para definir o que fazer com a sua própria propriedade (quantos quartos e banheiros deve ter, como deverá usá-la, etc.), sem que haja proporcionalidade de representação quanto ao número de lotes de que cada um é proprietário ou a sua extensão, e sem que haja qualquer diferença com relação aos lotes estarem ou não edificados e terem esta ou aquela função ou uso. Como dizer que esse sistema garante a capacidade de os entes federados se autodeterminarem com base em regras gerais e abstratas quanto a questões fundamentais e sem influências subjugantes?

Nesse contexto, o Substitutivo retira poder dos Estados para dispor sobre tributos próprios e para cuidar sozinhos de recursos suficientes para a execução de seus objetivos. Isso esbarra na proibição a emendas constitucionais que pretendam “modificar qualquer elemento conceitual da Federação”. Entre estes, releva apontar sobretudo os que respeitam às competências privativas outorgadas aos entes subnacionais 11-12. Note-se que, como bem apontou a Ministra Ellen Gracie, não há necessidade de supressão das competências desses entes para que incida a referida proibição. Basta, para tanto, que haja redução ou amesquinhamento das mesmas, especialmente em matéria tributária, por serem pilares da autonomia dos entes políticos1314-15161718-19-20.

 

3.2.  Falso poder dos entes descentralizados para fixar suas alíquotas do IBS

 

 A confirmar o esvaziamento quase total dos poderes de Estados e Municípios em matéria de tributos sobre o consumo, o Substitutivo prevê que todas as questões administrativas atinentes ao IBS serão decididas no bojo do Conselho Federativo. Fora deste órgão, a única competência que eles poderiam exercer unilateralmente seria a escolha da alíquota padrão aplicável às operações destinadas a seus territórios, para alcançar a todos os itens que não se enquadrassem nas hipóteses taxativas de alíquota reduzida ou isenção.

Contudo, essa é uma falsa liberdade, pois o ente só poderia alterar suas alíquotas para todos os bens e serviços, sendo-lhe vedado aplicar alíquota reduzida ou zero para algum produto, o que torna marginal o espectro de situações em que aumentos e diminuições serão possíveis. Afinal, por ter de subir ou descer alíquotas para todas as operações ao mesmo tempo, ou o ente irá desestimular o consumo interno ou acabará por produzir impactos intoleráveis na arrecadação (reduções).

Em relação àqueles itens que são insumos de outras cadeias produtivas, o IBS seria neutro para os entes de passagem (operações inicial e intermediárias), já que, na prática, cada ente receberá somente os valores correspondentes ao IBS sobre itens efetivamente consumidos em seus territórios. Daí a constatação de que, para estes, não haveria sequer o interesse do ente federativo em alterar alíquotas.

Já no que respeita aos itens prontos para consumo, aumentos substantivos poderão interferir na demanda local, sobretudo para as hipóteses em que o destino venha a ser definido como o local da entrega (regiões fronteiriças, municípios contíguos etc.), enquanto diminuições relevantes tendem a gerar quedas de arrecadação de difícil absorção. Daí ser mínima a margem para modular alíquotas.

Por essas razões, a autonomia para dispor sobre alíquotas seria bastante reduzida, senão nula, diante da impraticabilidade de efetivo manuseio do imposto para o fim de adequar a arrecadação dos entes às necessidades e vontades políticas próprias.

Como apontado pelo Min. Gilmar Mendes, as competências constitucionais esvaziam-se sem as condições materiais para o seu exercício”21. É exatamente o que ocorreria se implementado o Substitutivo neste particular22.

 

3.3.  Desproporcionalidade em matéria de alíquotas: incompatibilidade com a prática internacional

  

Como mencionado, a estrutura de alíquotas aventada pelo Substitutivo é rígida a ponto de inviabilizar a variação de alíquotas do IBS para os fins comumente aceitos, v.g. promover bens e serviços meritórios, desincentivar consumos indesejáveis, mitigar problemas temporários de desabastecimento, fixar a tributação em patamar compatível com a natureza de cada item etc.

É verdade que uma reforma tributária tenha de corrigir o problema das infinitas alíquotas sobre o consumo, hoje em vigor. Porém, entre esse emaranhado e a impossibilidade de variações, existe um ponto de equilíbrio a ser perseguido. Noutras palavras, o IBS tem de ter poucas faixas de tributação, mas com razoável flexibilidade, para permitir calibração de carga tributária. Essa é, afinal, a prática adotada pela maioria dos países da OCDE, tais como os membros da União Europeia23-24, África-do-Sul25-26-27, Canadá28, Índia29 e Japão30-31, entre outros.

A alíquota única não é praticada em qualquer País do mundo com características similares às do Brasil (nem mesmo na Nova Zelândia, tida como exemplar em matéria de IVA)32-33-34.

A propósito, a variedade controlada de alíquotas tem sentido pragmático, pois as estimativas oficiais são no sentido de que o IBS, para substituir ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS, sem perda de arrecadação, teria de ter uma alíquota de 25%. Realmente, se os formuladores do projeto de reforma estimam alíquota de 25% sem reduções ou isenções, é claro que, com estas, a alíquota padrão terá de ser aumentada. Para este efeito, poderíamos estimá-la em 28%, apenas para raciocinar. Sendo assim, a alíquota reduzida seria por volta de 14%, o que supera a maior alíquota padrão de muitos Países (v.g., Austrália – 10%, África do Sul – 10%, Canadá – até 15%, Japão – 10%, Coreia do Sul – 10%, Suíça – 7,7%)35.

A perplexidade se agrava pelo fato de que essa alíquota intermediária será aplicada a itens como educação, saúde e alimentos da cesta básica, os quais, em outros Países, ou não são tributados ou o são a alíquotas muito menores que os pretendidos 14%. Vejam-se alguns exemplos:

 

País Educação Saúde Alimentos básicos
Austrália 0%

África do Sul

0% 10% 0%
Canadá 0%
Japão 0% 0% 8%
México 0% 8% 0%
Suíça 0% 0% 2,5%

 

A confirmar a necessidade de reduções efetivas para bens e serviços como os acima elencados, sob pena de se acentuar a regressividade do sistema, há o fato de que o chamado “cash-back” ficará limitado às camadas mais vulneráveis da população, sem alcançar as classes C e B, embora não seja razoável tratá-las do mesmo modo que a camada mais rica da população (classe A). Voltaremos ao tema em outra oportunidade.

É por essas e outras razões que, conforme levantamento do Instituto Atlântico (2023), de 139 países examinados, 128 possuem alíquota padrão com reduções ou isenções. Na realidade, mesmo os IVAs considerados “modernos”, como os referidos por Rita de la Feria, apresentam faixas diversas de tributação, como os da Turquia (18%, 8%, 1% e isenção), Angola (14%, 7%, 5% e 0%) e São Tomé e Príncipe (15%, 7%, 2% e 0%), ainda que a alíquota padrão seja aplicada à maioria dos itens36-37-38.

Por fim, deve-se salientar que percentuais como os que se pretende aplicar não poderiam ser absorvidos de modo imediato por diversos itens e setores. Dentre os principais afetados, estão a agroindústria (+875%, cf. CNAgro, 2023), serviços profissionais (+265%, cf. CNS, 2023), educação e saúde (mesmo com alíquota reduzida, +365%, cf. CNS, 2023)39, aviação comercial (+R$ 3,7 bilhões ao ano, por empresa aérea, cf. ABEAR, 2023).

 

3.4.  Dúvidas quanto ao funcionamento do conselho federativo

 

 Como visto, caberia a um Conselho Federativo editar normas infralegais do IBS e uniformizar interpretações em caráter vinculante, arrecadar, compensar e distribuir o imposto aos seus titulares e dirimir questões suscitadas nos processos administrativos envolvendo o tributo. Os entes federativos só teriam voz nesse órgão no âmbito da respectiva assembleia geral, com votos distribuídos igualmente entre o conjunto dos Estados/DF e o conjunto dos Municípios/DF, muito embora não esteja constitucionalmente definido qual critério será observado para a quantidade de votos a ser atribuído a cada um (se populacional, econômico ou misto).

Entretanto, essas e outras questões que ficam pendentes de definição por lei complementar interferem no conteúdo do pacto federativo e, portanto, na qualidade das futuras relações entre os titulares do imposto subnacional que, em tudo e por tudo, se assemelhará a um condomínio, com o potencial conflitivo que esse tipo de relação jurídica possui. Noutras palavras, os direitos e deveres dos Estados e Municípios entre si e perante o referido Conselho deveriam receber detalhamento constitucional suficiente, pois Emenda Constitucional não pode delegar ao legislador complementar a disciplina de algo que materialmente redesenha as competências dos entes subnacionais.

Isso, até para evitar uma excessiva discricionariedade da lei complementar na disciplina do órgão, sem critérios de controle que permitam aos interessados defender-se judicialmente, quer nas discordâncias que certamente surgirão dentro do órgão quer para as situações em que ele desborde das competências que razoavelmente lhe cabem.

Por fim, importa salientar que o Conselho ficará não só sujeito às normas de lei complementar como também das leis que forem editadas pela própria União (CBS). Assim é que o art. 156-B, §3º, do Substitutivo, prevê que o Conselho Federativo e a União atuarão para harmonizar normas, interpretações e procedimentos relativos ao IBS e à CBS. Ora, se a União terá competência para legislar materialmente sobre todos os aspectos da CBS, parece claro que a lei complementar do IBS não deverá conter dispositivos diversos daqueles estabelecidos para a contribuição da União.

Em conclusão deste tópico, não haverá verdadeiro imposto dual, pois a União, por lei ordinária, poderá dispor sobre fato gerador, base de cálculo, sujeição passiva e alíquotas (inclusive reduções). Enfim, todos os elementos conformadores da obrigação tributária.

As normas do Conselho Federativo deverão ser harmonizadas com as da União e serão dependentes também do disposto em lei complementar, decorrente de processo legislativo no qual a União tem enorme influência. Nesse contexto, qual é a réstia de autonomia que sobrará para Estados e Municípios?

E mais: mesmo em matéria de interpretação das normas, deverá haver a mesma harmonização. Ora, assim sendo, é razoável supor que os entes subnacionais sigam as conclusões do poder central, como normalmente acontece.

Em suma, na prática, a competência para legislar materialmente sobre os novos tributos sobre o consumo será da União, seja por lei ordinária, seja por lei complementar, nada restando para Estados e Municípios. E, mesmo em matéria de interpretação da lei, decisões em processo administrativo e outros aspectos atinentes ao IBS, o Conselho Federativo seguramente tenderá a seguir os padrões estabelecidos pelo governo federal em relação à CBS. Se assim não for, a própria ideia de unicidade (harmonização) presente no Substitutivo ruirá.

 

3.5.  Imposto Seletivo

 

 No que respeita ao Imposto Seletivo, o Substitutivo limita-se a prever que não incidirá sobre exportações, não integrará as bases de cálculo do ICMS, ISS, IBS e CBS e que poderá ter o mesmo fato gerador e base de cálculo de outros tributos, recaindo sobre bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, nos termos da lei ordinária.

No entanto, a previsão de um imposto seletivo federal atrai para a União o poder de controlar quase todos os tributos do País, até porque a União legisla materialmente não só sobre a CBS, como também sobre o IBS. Assim, reiterando as conclusões supra quanto às questões federativas envolvidas, importa salientar que a União, se aprovado o Substitutivo, acabaria por concentrar o poder de legislar sobre tributos correspondentes a 91,57% da arrecadação nacional, segundo dados do Tesouro Nacional40.

Ademais, a prevalecer o Substitutivo, o imposto em questão teria um campo de aplicação muito amplo, pois a fórmula “prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente” admite interpretações elásticas, a depender das convicções de cada um sobre o tema. Nesse sentido, não há um critério de distinção suficientemente claro para se extremar o que pode do que não pode vir a ser objeto do imposto.

Assim, uma ampla gama de bens e serviços poderá ser facilmente incluída no escopo do Imposto Seletivo, com base em razões genéricas ligadas à preservação da saúde ou do meio ambiente, sempre que houver necessidade de gerar aumento de arrecadação para o Tesouro Nacional. No limite, o imposto poderá tornar-se um sucedâneo do IBS/CBS ou, o que é pior, um IPI, de base extremamente ampla.

Por isso, o próprio texto constitucional deve prever os traços fundamentais dos produtos que possam ser objeto do Imposto Seletivo, ou, pelo menos, que a definição desses itens seja contina em lei complementar.

Do contrário, até medidas provisórias seriam veículos hábeis para inserir ou retirar produtos do campo de incidência do imposto.

A propósito, nos Países que pertencem à OCDE, impostos seletivos recaem sobre produtos específicos, como fumo, álcool, combustíveis fósseis e energia de fontes não renováveis, refrigerantes e “alimentos” com altos teores de açúcar. Isso evidencia a necessidade de que haja precisão quanto ao seu escopo. Por isso, é recomendável que a Constituição preveja a competência da União para instituir, “mediante lei complementar, imposto seletivo, com a finalidade de desestimular o consumo de bens, serviços ou direitos que, por sua própria natureza, impliquem risco à saúde ou ao meio ambiente”.

 

4.  Açodamento na votação do Substitutivo pelo Plenário da Câmara pouco após sua apresentação

 

 Do até aqui exposto, percebe-se que o Substitutivo contém previsões complexas e de interesse de toda a sociedade, quer por reduzirem os poderes impositivos dos entes descentralizados – o que altera o desenho da Federação –, que por implicarem aumentos de carga tributária expressivos para diferentes produtos e serviços. Tudo a evidenciar que sua aprovação deveria ser precedida por análises e discussões exaustivas.

Não existem, nem no próprio Substitutivo, nem nos materiais previamente divulgados pelo Relator ou pelo Grupo de Trabalho, informações suficientes sobre o alcance da reforma, o seu modo de implementação e efetivo funcionamento, os impactos que ela ocasionará para as contas públicas estaduais e municipais, e efeitos que ela terá para a economia. O que há são promessas de crescimento econômico, simplificação, geração de emprego e novos programas sociais, sem que haja correlação necessária entre a reforma tributária e esses efeitos, nem projeções transparentes por meio das quais seja possível verificar a correção do que se tem dito.

O fato, entretanto, é que o potencial da reforma para romper com estruturas de poder já estabilizadas há anos, por si só, supõe que todos os segmentos da população brasileira recebam informações detalhadas, efetuem suas próprias análises e tenham direito de se pronunciar e se fazerem ouvidas pelo conjunto dos 513 deputados federais que irão votar a proposta. E tudo isso requer tempo. Daí ser no mínimo inconveniente votar o Substitutivo 14 dias após a sua apresentação.

Aliás, essa aceleração é de validade duvidosa, na medida em que, no excepcionalíssimo campo das modificações constitucionais, o que legitima o ato é sobretudo a forma com que ele é praticado. Isso implica que o rito específico a ser observado seja interpretado de modo estrito, para evitar que, pouco a pouco, o rito de votação de PEC seja equiparado à simples edição de uma lei, o que inclui as disposições do Regimento Interno da Câmara dos Deputados sobre sua forma de tramitação.

Nesse rito, exige-se que a PEC seja examinada pela CCJ e, depois, aprovada por Comissão Especial em até quarenta sessões (RICD, art. 202, §2º), para só então ser votada em Plenário.

No caso, a redação original da PEC 45 chegou a ser aprovada pela CCJ, mas não pôde ser votada pela Comissão Especial no prazo de quarenta sessões, devido à COVID-19 e desdobramentos. Em 2021, o Presidente da Câmara avocou a proposta ao Plenário; e, neste ano, criou um grupo informal (sem previsão regimental) para elaboração do Substitutivo recém apresentado, por intermédio do Relator de Plenário, Dep. Fed. Aguinaldo Ribeiro.

Contudo, o Substitutivo nada tem a ver com o texto original da PEC 45, pois ele muda diversos pilares da proposta inicial. Como o grupo informal do qual ele provém não é composto segundo a proporcionalidade partidária, não pode o Substitutivo ser remetido a Plenário sem que seja reavaliado pelas instâncias internas oficiais da Câmara dos Deputados, quais sejam: CCJ e Comissão Especial. Isso, mesmo que a remessa decorra de “acordo” com os líderes das bancadas, pois a vontade destes não pode suprimir o direito de cada um dos 513 deputados de se inteirar da matéria e sobre ela se pronunciar, diretamente ou através de seus representantes nas Comissões.

Nesse sentido, a avocação da PEC a Plenário só é válida se for razoável (necessária, adequada e proporcional às circunstâncias em que ocorrer) e se não gerar prejuízo à qualidade do debate político. Afinal, não existe previsão regimental para que o Plenário avoque uma PEC, tanto que o próprio Presidente assinalou que aplicava art. 52, § 6º, do regimento, por analogia. Ora, não é razoável limitar a possibilidade de debates em matéria tão relevante à falta de dispositivo legal expresso que assim autorize, sobretudo tratando-se de PEC.

 

5.  Conclusão

Pelo exposto, o Substitutivo recém apresentado à PEC 45/2019:

  1. concentra o poder de instituir tanto a CBS quanto o IBS na União, seja por lei ordinária, seja por lei complementar, enquanto o que resta aos Estados e Municípios são competências instrumentais, já que eles não poderão dispor sobre temas fundamentais, como fato gerador, base de cálculo, incentivos fiscais Portanto, sua autonomia ficará substancialmente reduzida (amesquinhada), o que atrai a proibição contida no art. 60, §4º, da Constituição.
  2. a suposta autonomia dos entes subnacionais para alterar as alíquotas de destino é formal, pois aumentos e diminuições alcançarão todas as operações concluídas em seu território, o que, em caso de aumento, afetará a demanda local (deslocamento de consumidores para locais vizinhos, com alíquotas menores), e, em caso de redução, poderá prejudicar as contas públicas do ente;
  3. a estrutura de alíquotas pretendida é inadequada, pois: (i) não permite calibração de alíquotas conforme as características de cada item ou em situações que a exijam; (ii) a alíquota intermediária será, sozinha, maior do que a alíquota padrão de inúmeros Países; (iii) itens como saúde, educação e cesta básica serão tributados a por volta de 14%, quando a prática internacional é de incidência a percentuais muito menores; e (iv) isso provocará aumento desproporcional de carga tributária para inúmeros bens, serviços e setores;
  4. o Imposto Seletivo requer ajustes de modo a ter o seu escopo bem definido pelo texto constitucional, a fim de que ele não se torne mais um simples instrumento arrecadatório a serviço da União; e, por fim,
  5. o açodamento da apreciação do Substitutivo em Plenário é inconveniente e suscita dúvidas quanto à sua regimentalidade;

Tudo a evidenciar que o debate em torno da PEC 45 não se encontra maduro o suficiente para que siga para votação, o que reclama tempo, a fim de que se façam aprofundamentos e de que a tramitação seja feita com a responsabilidade que o tema requer.

 

Professor Hamilton Dias de Souza,

Professor Humberto Ávila

Professor Ives Gandra da Silva Martins

Professor Roque Carrazza

 

Referências

1 ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário brasileiro. Revista dos Tribunais, 1968, p. 68 e ss.

2     Banco Mundial. Doing Business – medindo a regulamentação do ambiente de negócios (2020). In: https://portugues.doingbusiness.org.

3 Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO) & ErnstYoung International. Desafios do contencioso tributário brasileiro(nov/2019). In: https://www.etco.org.br.

4 SOUZA, Hamilton Dias de & Szelbracikowski, Daniel Corrêa. Teoria das Cortes Superiores em matéria tributária é o que garante a segurança jurídica. In: Estudos em Homenagem a Gilberto Ulhôa Canto. ABDF, 2020.

5 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires & BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 117-150.

6 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 439-446.

7 BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

8 STF, RE 587008/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJ 02/02/2011.

9 STF, ADI 2024/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 22/06/2007.

10 SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.36ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013. PP. 68-70.

11 SILVA, José Afonso da. Op. cit. ibid.

12 DIAS DE SOUZA, Hamilton & FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico e a Federação. In: Pesquisas Tributárias (nova série) n. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais / Centro de Extensão Universitária, 2002, pp. 58-106.

13 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. PP. 143-144.

14 SALDANHA, Nelson; REIS, Palhares Moreira; HORTA, Raul Machado. Formas simétrica e assimétrica do federalismo no estado moderno. In: Estudos jurídicos, políticos e sociais em homenagem a Glaucio Veiga. Curitiba: Juruá, 2000. p. 260;

15 STF, ADI 2024-DF, Relator Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 03.05.2007, DJ 21.06.2007.

16 STF, RE 591.033, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 17.11.2010, DJ 24.02.2011.

17 STF, ADI 4228- DF, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 01.08.2018, DJ 10.08.2018.

18STF, ADI-MC 926-5, voto do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 1º/9/93, DJ 6/5/94.

19 DIAS DE SOUZA, Hamilton. Contribuições de intervenção no domínio econômico. São Paulo: IOB, 2001, p 19.

20 DIAS DE SOUZA, Hamilton. Contribuições, medidas provisórias e reforma tributária. In: R.I.N., n. 20/13.

21 Voto do Min. Gilmar Mendes na ADO 25-DF, STF-Pleno, DJ 12/08/17.

22 voto do Min. Celso de Mello na ADI 1374, STF-Pleno, DJ 17/10/18.

23 Ernst & Young International. Worldwide VAT, GST and Sales Tax Guide 2019. Vejam-se, por exemplo, os seguintes países: Áustria, Alemanha, Bélgica, Espanha, França e Itália.

24 OECD. Consumption tax trends 2018. P. 66 e ss.

25 África do Sul. Value-Added Tax Act (Law n. 89/1991).

26 Ernst & Young International. Worldwide VAT, GST and Sales Tax Guide 2019. PP. 975 e ss.

27 CHARLET, Alain & OWENS, Jeffrey. An International Perspective on VAT (2010). Tax Notes International, 59(12). PP. 943- 945. Ver também o Relatório do Davis Tax Committee, intitulado “First Interim Report on VAT to the Minister of Finance (2014). P. 75.

28 GENDRON, Pierre-Pascal. Policy forum: Canada’s GST and Financial Services – Where are we now and where could we be? In: Canadian Tax Journal, 64:2 (2016). PP. 401-16.

29 Governo da Índia. GST – concept and status. Relatório oficial do Comitê de Tributos Indiretos e Aduaneiros, da Receita Federal / Ministério das Finanças da Índia. Abril/2019.

30 Ernst & Young International. Worldwide VAT, GST and Sales Tax Guide 2019.

31 OECD Economic Surveys – Japan (apr/2019). In: www.oecd.org/eco/surveys/economic-survey-japan.htm..

32 Faixas de alíquotas nos países citados: UE/Alemanha (19%, 7% e 0%), Canadá (15%/13% e 0%), África do Sul (15% e 0%) e Japão (10%, 8% e 0%), conforme dados da Ernst&Young e da OCDE, citados acima.

33 SINGLETON, John. An Economic History of New Zealand in the Nineteenth and Twentieth Centuries. In: Economic History (feb/2010). Disponível em http://eh.net/encyclopedia/article/Singleton.NZ. Acesso em 17/10/2012.

34 Inland Revenue Department (New Zealand). GST – Background Paper for Session 2 of the Tax Working Group (feb/2018)..

35 Ernst Young. “Worldwide VAT, GST and Sales Tax Guide”, 2022. In: ey.com.

36 Instituto Atlântico. Proposta Atlântico comentada e comparada às PECs 45 e 110. In: atlântico.org.br.

37 Ernst Young. “Worldwide VAT, GST and Sales Tax Guide”, 2022. In: ey.com.

38 PWC. Wolrdwide tax sumaries online. In: taxsummaries.pwc.com.

39 As projeções de aumento de carga tributária da CNS consideravam uma alíquota de 12% para a CBS, apenas. Nesse sentido, mesmo com a alíquota, as conclusões daquele estudo se mantêm.

40 Tesouro Nacional, Boletim – Estimativa da Carga Tributária do Governo Geral, março/2023.

 

Siga as nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/

 

Leia também: https://tributarionosbastidores.com.br/2023/06/a-reforma-tributaria/

Publicidade

Newsletter

Veja também

4 04America/Sao_Paulo novembro 04America/Sao_Paulo 2020  A diferença entre os descontos condicionais e incondicionais, segundo a Receita, é a seguinte: “Os descontos incondicionais consideram-se parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos; esses descontos não se incluem na receita bruta da pessoa jurídica vendedora e, do ponto de vista da pessoa jurídica adquirente dos bens ou serviços, constituem redutor do custo de aquisição, não configurando receita. Os descontos condicionais são aqueles que dependem de evento posterior à emissão da nota fiscal, usualmente, do pagamento da compra dentro de certo prazo, e configuram despesa financeira para o vendedor e receita financeira para o comprador.” (Solução de Consulta Cosit nº 34, de 21 de novembro de 2013). Pois bem, uma empresa, com ramo de atividade relativo à incorporação de empreendimentos imobiliários, sujeita ao regime de tributação do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido e que apura as contribuições para o PIS e a Cofins pelo regime cumulativo, com adoção do regime de caixa, formulou consulta à Receita Federal com a intenção de esclarecer se os descontos condicionais integram a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), à Contribuição para o Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao responder a consulta (Solução de Consulta nº 106 – Cosit, de 28 de setembro de 2020), a Receita destacou que como regra geral a base de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido é a soma da aplicação de um percentual variável sobre a receita bruta deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, com o valor de todas as demais receitas e dos ganhos de capital. Quanto à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, a regra geral é que a base de cálculo é a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, excluindo-se da receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo, determinadas verbas, dentre as quais, os descontos incondicionais concedidos, nada mencionado sobre a exclusão dos descontos condicionais. Como se verifica, as normas tributárias determinam a dedução, apenas dos descontos, incondicionais, que são parcela redutora do preço de venda. Contudo, há lei específica para as pessoas jurídicas que exercem atividade imobiliária. De fato, o art. 30 da Lei nº 8.981, de 1995, especificou para estas pessoas jurídicas, que a receita bruta seria o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas e, assim, somente o total efetivamente recebido relativo às unidades imobiliárias vendidas se trataria de receita bruta. Em vista disso, os valores dos descontos concedidos mesmo condicionalmente, como não representam valor efetivamente recebido pela venda das unidades imobiliárias, não devem integrar a receita bruta dessas pessoas jurídicas. Por outro lado, no que se refere ao PIS e Cofins, a Receita esclareceu, que as receitas financeiras não compõem, em regra, a base de cálculo das contribuições em seus regimes cumulativos. A base de cálculo das contribuições em seus regimes cumulativos é formada pela receita bruta, que, para as pessoas jurídicas que exercem atividade imobiliária relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, é o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas, nos termos do art. 30 da Lei nº 8.981, de 1995. Com base nessas premissas, a Receita concluiu: “…os valores dos descontos concedidos condicionalmente, não representando valor efetivamente recebido pela venda de unidades imobiliárias, não integram a receita bruta das pessoas jurídicas que exploram atividades imobiliárias de loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, e da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em seus regimes cumulativos.” Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 279 [...]
19 19America/Sao_Paulo outubro 19America/Sao_Paulo 2021A CIDE não incide sobre o valor de royalties decorrente de direitos autorais. Esse foi o entendimento do CARF, ao julgar recentemente Recurso Voluntário do contribuinte no Processo nº 19515.721344/2017-31, Acórdão nº 3302-011.909 na sessão de 23 de setembro de 2021. No caso analisado, um contribuinte foi autuado por deixar de pagar Cide  sobre pagamento de royalties a beneficiários no exterior a título de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais. O contribuinte alegou no seu recurso que: – A legislação que regula a CIDE não prevê a remuneração por direitos autorais como hipótese de incidência da mencionada contribuição; – A fiscalização simplesmente desconsiderou o Decreto nº 4.195/02, que regulamenta a cobrança da CIDE e lista os contratos que estão sujeitos à incidência (dentre os quais não se encontra a licença de direitos autorais); – A CIDE não deve incidir sobre contratos alheios ao campo da tecnologia e assistência técnica. Ao julgar o tema, a 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária mencionou que o  art. 2° da Lei N° 10.168/2000, que rege a matéria, com o advento da Lei 10.332/2001, passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2° (…) § 2° A partir de 1° de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior”. Por outro lado, o artigo 10 do Decreto n° 4.195/2002 disciplinou o art. 2° da Lei n° 10.168/2000, nos seguintes termos: “Art. 10. A contribuição de que trata o art. 2o da Lei no 10.168, de 2000, incidirá sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties ou remuneração, previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto: I – fornecimento de tecnologia; II – prestação de assistência técnica: a) serviços de assistência técnica; b) serviços técnicos especializados; III – serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes; IV – cessão e licença de uso de marcas; e V – cessão e licença de exploração de patentes.” Disso se extrai que o Decreto nº 4.195/02 limitou pagamento de royalties àqueles relativos à transferência de tecnologia, uso de marcas e exploração de patentes, não havendo qualquer referência aos direitos autorais. Segundo a decisão, no caso, não há materialidade suficiente à incidência da CIDE remessa de royalties a qualquer título, devendo ser afastada a exigência em relação aos pagamentos feitos no exterior a título de exploração de direitos autorais. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 226 [...]
28 28America/Sao_Paulo novembro 28America/Sao_Paulo 2022STF julga constitucional a não cumulatividade do PIS e da Cofins, no RE 841.979/PE, tema 756, com repercussão geral conhecida. O relator, Dias Toffoli, entendeu que nos termos do art. 195, § 12, da Constituição Federal,“o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitados a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança”.  Assim, concluiu serem válidas, à luz da não cumulatividade, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Contudo, o Ministro destacou que o conceito de insumo é infraconstitucional, lembrando que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento dos Temas repetitivos nºs 779 e 780, REsp nº 1.221.170/PR, se debruçou sobre a interpretação da expressão insumo que seria possível ser extraída das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, para fins daquele art. 3º, II. Assim, o Ministro não invalidou o julgamento do STJ quanto ao conceito de insumos. Acompanharam o relator os Ministros, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Nunes Marques, Gilmar Mendes, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e  Rosa Weber. Para relembrar, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A decisão também declarou a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por considerar que os limites interpretativos previstos nos dois dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo. Segundo a decisão do STJ, “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória”. Dessa forma, caberá às instâncias de origem avaliar se o produto ou o serviço constitui elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço. O STF fixou as seguintes teses: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04” Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 192 [...]
10 10America/Sao_Paulo maio 10America/Sao_Paulo 2023Seguem os fundamentos que estão sendo utilizados na tese que questiona a alteração dos créditos de PIS e Cofins, pela Medida Provisória 1.159/23. As empresas sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e a COFINS, ficarão impedidas de incluir a parcela do ICMS que incidiu sobre as operações de entrada no cálculo dos créditos referidas contribuições, por força da Medida Provisória 1.159/23. Note-se que a possibilidade da MP 1.159 de 2023 ser convertida em lei pelo Congresso é grande. Ocorre que a MP em comento fere as normas que tratam do regime não cumulativo bem como a Constituição Faederal. De fato, o artigo 3º das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, assegura o direito ao crédito para o contribuinte com as mesmas alíquotas aplicáveis para a apuração do débito, ou seja, 9,25% (1,65% de PIS + 7,6% de COFINS), as quais incidem, como regra geral, sobre o valor do bem ou do serviço adquirido para revenda ou como insumo. Não se pode olvidar, que as Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, instituidoras do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, estabelecem, em seus arts. 3º, que na apuração do tributo devido sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, devem ser descontados créditos correspondentes ao “valor” resultante da aplicação da mesma alíquota a certos dispêndios efetuados pelo contribuinte na aquisição de bens  e serviços e sobre custos e despesas relacionados à realização da receita tributável. Vale dizer, no caso do PIS e da COFINS, a não cumulatividade ocorre pelo chamado método subtrativo indireto, de acordo com o qual, não há relação com o montante recolhido na etapa anterior para a concessão do crédito fiscal. Tanto é assim, que é indiferente se o fornecedor é optante pelo lucro presumido, do Simples Nacional ou se tem suas vendas isentas ou incentivadas, ou mesmo se os bens e insumos adquiridos vem de outro estado ou não. Assim, diferente dos créditos de ICMS e o IPI, a regra da não cumulatividade do PIS e da Cofins não exige a incidência exata destes tributos na etapa anterior. No caso do ICMS e do IPI, há o cotejo de imposto x imposto, segundo o qual, o valor do tributo incidente na operação anterior pode ser deduzido do imposto devido na operação subsequente. Por causa da sistemática de apuração diferente em relação ao ICMS e IPI, é que o regime não-cumulativo do PIS e à COFINS não apenas assegura o crédito sobre imposto pago, mas, também sobre o valor das receitas pagas quando da entrada de bens e insumos, consagrando o regime subtrativo indireto. Dessa forma, a não-incidência de tributos na fase anterior      não é importante para fins de apropriação de créditos, porque é necessário considerar apenas o valor pago na aquisição dos insumos. Por essa sistemática é possível ao contribuinte apropriar créditos à razão de 9,25%, mesmo que seu fornecedor tenha pago, por exemplo, PIS e COFINS a uma alíquota menor. Ou seja, não se compara imposto contra imposto, mas base contra base. Além disso, a limitação ao crédito sobre a parcela do ICMS também pode ensejar discussões quanto ao princípio federativo, pois torna mais interessante adquirir bens e insumos de estados que oferecem benefícios fiscais. Na sistemática atual numa aquisição com ICMS a 18% o crédito de PIS/COFINS é maior ao de uma transação interestadual a 4%, 7% ou 12%, pois o ICMS menor torna a base desses créditos também menor, e portanto, é possível que os ganhos com benefícios de ICMS não justifiquem a operação com fornecedores de outros Estados, justamente pela diferença que o ICMS traz nos créditos de PIS/COFINS. Com a alteração da MP nº 1.159/2023, pode ser mais vantajoso adquirir mercadorias incentivadas. Siga-nos nas nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/ Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 326 [...]
26 26America/Sao_Paulo setembro 26America/Sao_Paulo 2022Quem comprou imóvel nos últimos cinco anos pode pedir restituição de parte do do ITBI. O município de São Paulo exige o ITBI com base no valor venal de referência, que em regra, é muito maior do que o preço de compra do imóvel. Contudo, ao julgar o REsp 1937821/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu alguns pontos quanto ao cálculo do imposto nas operações de compra e venda. São eles: 1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado. 2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN). Assim, em regra, o ITBI deve ser calculado com base no valor de compra, geralmente, menor do que o valor venal de referência utilizado pelo Município. Em vista disso, é possível reaver os valores pagos a maior. Aliás, segundo notícia do Valor Econômico de hoje, está havendo uma corrida ao Judiciário para requerer a devolução dos valores pagos a maior corrigido. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 247 [...]
11 11America/Sao_Paulo maio 11America/Sao_Paulo 2023O STJ decidiu que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e CSLL no lucro presumido. No dia 26.10, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento dos Recursos Repetitivos nºs 1767631/SC e 1772470/RS, e a Ministra Relatora, Regina Helena Costa, votou favoravelmente à exclusão do ICMS. A relatora destacou que os valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação. A relatora mencionou, que o conceito de receita bruta deve ser igual para todos os tributos. A Ministra também sugeriu a modulação dos efeitos da decisão a partir da publicação do acórdão. O julgamento foi suspenso, pois após o voto da Sra. Ministra Relatora dando provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Gurgel de Faria. Pois bem, o julgamento terminou ontem. O Ministro Gurgel de Faria divergiu do voto da relatora. O Ministro Gurgel de Faria sempre entendeu que no tocante ao regime de tributação pelo lucro presumido, a lei adotou como indicador da capacidade contributiva a receita bruta, elegendo essa materialidade para servir de base de cálculo de incidência do IRPJ e da CSLL. O Ministro destacou no seu voto que “… o ICMS uma das despesas presuntivamente excluídas da receita bruta para fim de obtenção do lucro presumido”. Segundo o seu entendimento, em regra, receita bruta corresponde aos ingressos financeiros no patrimônio, decorrentes ou não do desenvolvimento das atividades empresariais ou profissionais, e que não sofrem deduções por quaisquer despesas ou custos suportados pelo contribuinte e o acolhimento de pedido tendente a excluir da receita bruta determinada despesa ou custo, no regime de apuração pelo lucro presumido, conduziria a uma indevida dupla dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na medida em que, na determinação dos percentuais incidentes, a lei já considera, em tese, todas as reduções possíveis, de acordo com cada ramo de atividade. Ainda de acordo com o Ministro, se o contribuinte pretende que sejam considerados determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que contempla essa possibilidade, não se podendo permitir, à luz dos dispositivos de regência, que promova uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. O Ministro Gurgel propôs a fixação da seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ – Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido.” Os demais Ministros, por maioria, seguiram o voto divergente. Siga nosso conteúdo também nas redes sociais @tributarionosbastidores Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 356 [...]
9 09America/Sao_Paulo novembro 09America/Sao_Paulo 2022O STF inicia dia 18 o julgamento da não cumulatividade plena do PIS e da Cofins. O processo foi pautado. Trata-se, sem dúvida, de uma das teses tributárias mais importantes a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional (RE 841.979/PE, Relator, Ministro Dias Toffoli). O processo havia sido pautado para julgamento em outubro de 2021, mas foi retirado da pauta. Assim, provavelmente o julgamento não deve demorar para ocorrer. No caso que será analisado, está se alegando ofensa ao artigo 195, I, “b”, e § 12, da Constituição Federal, que elevou ao status constitucional à não-cumulatividade do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: “§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.003). A tese dos contribuintes afirma que a norma constitucional em comento foi restringida por força de normas infraconstitucionais, a saber o art. 3º, notadamente inciso II e §§1º, 2º e 3º, das Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003, e art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004, que limitaram a não cumulatividade plena do PIS e da Cofins. Contudo, o que a lei ordinária pode fazer é definir os setores que calcularão o PIS e Cofins de forma não cumulativa, mas, estabelecidos os setores, o princípio da não cumulatividade não pode ser restringido. Vale dizer, toda a aquisição de bens e serviços que se destinem à geração das receitas tributadas devem gerar créditos de PIS e Cofins. É importante destacar que é prudente que as empresas que pretendem se beneficiar com eventual decisão favorável do STF, devem ajuizar ação imediatamente para obter o reconhecimento do seu direito, para evitar efeitos de uma possível modulação. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 163 [...]
7 07America/Sao_Paulo novembro 07America/Sao_Paulo 2022O STJ decidiu o momento do recolhimento do ITCMD na homologação de partilha. ​De fato, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento dos Recursos Especiais 1.896.526 e 1.895.486 sob o rito dos repetitivos, tema 1.074, ambos de relatoria da ministra Regina Helena Costa, avaliou a necessidade de se comprovar, no arrolamento sumário, o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) como condição para a homologação da partilha ou expedição da carta de adjudicação, à luz dos artigos 192 do CTN e 659, parágrafo 2º, do CPC/2015. Em verdade já havia entendimento no âmbito das turmas de direito público do STJ que não havia necessidade de comprovar o pagamento do imposto para fins de homologação de partilha, mas tal circunstância mostrava-se insuficiente para impedir a distribuição de inúmeros recursos no âmbito da Corte sobre o tema. Pois bem, o julgamento ocorreu dia 26 de outubro e os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, fixaram a seguinte tese repetitiva: “No arrolamento sumário, a homologação da partilha ou da adjudicação, bem como a expedição do formal de partilha e da carta de adjudicação, não se condicionam ao prévio recolhimento do imposto de transmissão causa mortis, devendo ser comprovado, todavia, o pagamento dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, a teor dos arts. 659, § 2º, do CPC/2015 e 192 do CTN”. Nos termos do voto da Relatora: “… o art. 659, § 2º, do CPC/2015, com o escopo de resgatar a essência simplificada do arrolamento sumário, remeteu para fora da partilha amigável as questões relativas ao ITCMD, cometendo à esfera administrativa fiscal o lançamento e a cobrança do tributo. Tal proceder, frise-se, nada diz com a incidência do imposto, porquanto não se trata de isenção, mas apenas de postergar a apuração e o seu lançamento para depois do encerramento do processo judicial, acautelando-se, contudo, os interesses fazendários – e, por conseguinte, do crédito tributário –, considerando que o Fisco deverá ser devidamente intimado pelo juízo para tais providências, além de lhe assistir o direito de discordar dos valores atribuídos aos bens do espólio pelos herdeiros (arts. 659, § 2º, e 662, § 2º, do CPC/2015).” (REsp n. 1.896.526/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 28/10/2022.) Leia também: https://tributarionosbastidores.com.br/2021/08/stf-nao-incide-itcmd-quando-o-falecido-ou-doador-residir-no-exterior/ Siga as nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/ Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 175 [...]
16 16America/Sao_Paulo dezembro 16America/Sao_Paulo 2021Gastos com marketing geram créditos de PIS e Cofins. Essa decisão prevaleceu no âmbito do CARF em um processo da VISA. A jurisprudência maciça do CARF entende que as despesas incorridas com marketing não se enquadram na definição de insumos dada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Contudo, no caso da VISA foi diferente. Lembre-se que quanto aos insumos, o CARF tem entendido que conceito deve ser avaliado considerando os critérios da essencialidade ou relevância, em outras palavras considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Ocorre que, nesse caso, no contrato social da VISA, estão descritas as atividades desempenhadas pela sociedade, dentre as quais, a prestação de serviços de assistência e condução das atividades e ações gerais de marketing relacionadas à divulgação e/ou promoção dos produtos da marca “VISA”. Além disso, nos contratos firmados entre a VISA e seus clientes consta “Prestação de Serviços de Suporte ao Cliente de Desenvolvimento de Marcas e Outras avenças”, “contrato de licença de marca”, vale dizer, atividades ligadas à publicidade, marketing. Dessa forma, os serviços prestados pela VISA aos seus clientes são vinculados ao desenvolvimento de marcas, desempenho de mercado, etc. Em suma, serviços ligados ao marketing e publicidade. Em vista disso, o CARF concluiu que “o contribuinte que presta serviços relacionados à área de marketing e publicidade, inclusive o desenvolvimento de marcas e de mercado, utiliza serviços de marketing prestados por terceiros como insumo essencial à sua própria prestação de serviços, gerando, portanto, o direito ao crédito de PIS no regime da não cumulatividade”. Pois bem, a Procuradoria da Fazenda Nacional, diante desse julgado, apresentou recurso especial. É requisito do recurso especial apontar a divergência com outro julgado do CARF. O recurso especial da Fazenda não foi admitido porque se entendeu que não foi demonstrada a divergência, pois o paradigma tratava de empresa com atividade diferente da VISA. Assim, prevaleceu o a acórdão 3201-005.668 proferido pela 3ª Seção de Julgamento, quando do julgamento do recurso voluntário, que admitiu o crédito de PIS e Cofins decorrente dos gastos com marketing. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 242 [...]
22 22America/Sao_Paulo novembro 22America/Sao_Paulo 2022Julgamento do STF sobre anulação coisa julgada sem necessidade de rescisória, volta à estaca zero No dia 30.09 o STF começou a julgar dois Recursos Extraordinários que tratam da coisa julgada, a saber: RE 955227 -Tema 885 – Relator Ministro Roberto Barroso e RE 949.297 – Tema 881 – Relator Ministro Edson Fachin. Os dois tratam de temas similares, mas não idênticos. Os dois recursos discutem o limite temporal da coisa julgada em âmbito tributário, na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico tributária ao fundamento de inconstitucionalidade de tributo, por sua vez declarado constitucional, em momento posterior. A diferença é que o RE 955227debate se deve ou não haver uma limitação temporal dos efeitos futuros da coisa julgada, quando o Plenário do STF vier a se manifestar em sentido contrário, em controle difuso de constitucionalidade (ou seja em processo inter partes) ou em recursos sob o rito da repercussão geral e o RE 949.297 discute se deve ou não haver uma limitação temporal dos efeitos futuros da coisa julgada, quando o STF vier a se manifestar em sentido contrário, em controle concentrado de constitucionalidade (ou seja no âmbito de ADI – Ação Direta de inconstitucionalidade , ADC (ADECON) – Ação Declaratória de. Constitucionalidade, ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e ADO – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão). Por outro lado, os dois recursos (RE 955227 -Tema 885 e RE 949.297 – Tema 881): a) cuidam de relações jurídicas de trato continuado entre contribuinte e estado (como no caso de tributos que vencem mês a mês ou periodicamente); b) tratam da eficácia futura da coisa julgada (efeitos futuros nas relações de trato continuado); c) não discutem a retroatividade jurisprudencial, de modo que a abarcar situações jurídicas já consolidadas. No julgamento já havia maioria formada no STF para que fosse autorizada a quebra automática de decisões. Contudo, o Ministro Fachin pediu destaque nos dois julgamentos. Isso significa que o julgamento volta à estaca zero, vale dizer, será reiniciado.   Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 124 [...]
7 07America/Sao_Paulo novembro 07America/Sao_Paulo 2022Três Ministros do STF divergem quanto ao início da exigência do DIFAL. Trata-se o seguinte. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469. Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. Pois bem, o Congresso editou a Lei Complementar em questão (LC nº 190/2022). Em vista disso, vários estados da federação, dentre eles São Paulo baixaram normas para criar o Difal/ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS com vigência e efeitos já a partir de 2022. De se salientar que a Lei Complementar 190/2022, foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, ou seja, durante o presente exercício financeiro, assim como o Convênio ICMS nº 236, que visa regulamentar a Lei Complementar. Ocorre que, os contribuintes têm alegado, que a exigência do DIFAL ainda em 2022 contraria o princípio da anterioridade tributária, uma vez que o Difal/ICMS somente poderá ser exigido a partir de 01/01/2023, por força dos princípios da não-surpresa, segurança jurídica e anterioridade anual, que não permite que a exigência seja feita no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos. Em vista disso, foram propostas 3 ADIS: A ADI 7066 ajuizada pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq), pleiteia a suspensão imediata da exigência no ano de 2022. Por outro lado, a ADI 7070 e 7078, dos estados de Alagoas e do Ceará afirmam que a exigência deve iniciar em de janeiro deste 2022 não devendo ser aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal. O julgamento das ADIs foi iniciado dia 04.11, e já há três votos, todos divergentes entre si. O Relator, Ministro Alexandre de Moraes, votou no sentido que o diferencial de alíquota de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro estado pode ser cobrado desde o primeiro dia de janeiro de 2022. O Ministro Dias Toffoli reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que a lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação. Vale dizer, o Ministro entendeu se aplicar a anterioridade nonagesimal. O Ministro Edson Fachin por sua vez, entendeu que devem ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 129 [...]
16 16America/Sao_Paulo agosto 16America/Sao_Paulo 2021É isento de ganho de capital a venda de imóvel para adquirir ou amortizar outro na planta, no prazo de 180 dias. De fato, estabelece o artigo 39 da Lei nº 11.196/05: “Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País” Como se vê, a Lei nº 11.196/05, ao tratar da isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital na alienação de imóvel residencial, determinou que, no prazo de 180 dias da venda, seja aplicado “o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País”. Em outras palavras, a lei estabeleceu como condição para a isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital não propriamente a aquisição de novo imóvel no prazo de 180 dias da venda, mas a aplicação, neste período, do valor obtido com a venda de imóvel na compra de novo imóvel. Partir do pressuposto que a condição para obter a isenção prevista na Lei nº 11.196/05 é a compra de novo imóvel, e não a aplicação do recurso obtido com a venda de imóvel na aquisição de outro(s), implica em interpretação errada da lei. Conforme mencionado, o que a Lei nº 11.196/05 (art. 39) impôs como exigência para a isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital foi que o recurso obtido com a venda do imóvel residencial seja, no prazo de 180 dias, aplicado (empregado) na aquisição de outro imóvel residencial. O objetivo da norma somente se perfaz quando se autoriza que o produto da venda do imóvel residencial anterior seja empregado, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta dias), na aquisição de outro imóvel residencial, compreendendo dentro deste conceito de aquisição a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente. Assim, qualquer restrição da Receita Federal em aceitar a isenção, é passível de contestação por meio de impetração de mandado de segurança. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 353 [...]
26 26America/Sao_Paulo abril 26America/Sao_Paulo 2023O STJ decidiu que a União não pode exigir IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos, e para os demais benefícios de ICMS se aplica a LC 160 de 2017. Apesar de não ter julgado especificamente os créditos presumidos de ICMS, o STJ reforçou o quanto julgado no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), que entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, “a”, da CF/88), tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão. E quanto às alterações do art. 30 da Lei 12.973/2014 introduzidas pela LC 160/2017, o STJ reforçou o seu entendimento de que “a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, não há como estender o entendimento relativo ao benefício do crédito presumido, pois toda vez que um benefício desse for concedido, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 violando a proteção do Pacto Federativo. No entanto, segundo o relator, Ministro Benedito Gonçalves, deve ser aplicado o art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais benefícios de ICMS concedidos por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. De acordo com o relator, quando a Lei Complementar n. 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS (típicas subvenções de custeio ou recomposições de custos) a subvenções para investimento o fez justamente para afastar a necessidade de se comprovar que o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (conceito típico de subvenção de investimento). Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo art. 30, §4º, da Lei n. 12.973/2014 (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) seria inócua. Contudo, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei. O relator adotou também a sugestão do Ministro Herman Benjamin no seguinte sentido: “Considerando que a lei complementar 160 incluiu os parágrafos 4º e 5ª ao artigo 30 da Lei 12.973.2014 sem, entretanto revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de   comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita federal de proceder ao lançamento do  IRPJ e da CSLL se em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à viabilidade econômica do empreendimento. A Ministra Regina Helena sugeriu que fosse retirada a imunidade da tese de julgamento, visto que esse instituto não se qualifica como benefício fiscal concedido pelos estados, mas limitações, impostas pela Constituição, ao poder de tributação dos entes públicos, o que foi acolhido pela maioria dos Ministros. Observação: Sobre o tema crédito presumido, leia também: https://tributarionosbastidores.com.br/2021/06/credito-presumido-do-ipi-nao-integra-a-base-de-calculo-do-pis-e-da-cofins/ Siga-nos nas nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/ Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 369 [...]
22 22America/Sao_Paulo abril 22America/Sao_Paulo 2021O Estado não pode exigir ITCMD sobre extinção de usufruto. Esse entendimento tem sido consagrado pelos Tribunais de Justiça do país. As formas de extinção do usufruto se encontram dispostas no artigo 1.410 do Código Civil. Cito alguns dos motivos de extinção do usufruto: pela renúncia ou morte do usufrutuário; pelo termo de sua duração (quando é estipulado um tempo certo para o usufruto); pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; pela cessação do motivo de que se origina; pela consolidação (o que ocorre quando as figuras do nu-proprietário e do usufrutuário se reúnem em um único indivíduo). Pois bem, alguns estados entendem que podem exigir ITCMD na extinção do usufruto, dentre eles São Paulo, Minas Gerais, Distrito Federal. O ITCMD está previsto no art. 155, I da CF e incide sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. Pela leitura da norma constitucional se infere que a extinção do usufruto não se configura como hipótese de incidência do ITCMD, pois não se trata de transmissão de bem causa mortis, e tampouco doação. Quanto ao estado de São Paulo, a Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, que regulamenta o ITCMD estabelece: “Artigo 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido: I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória; II – por doação E no art. 6º, inciso I, alínea “f”, da mesma lei prevê a isenção do ITCMD no caso de extinção do usufruto nos casos em que o nu-proprietário tenha sido o seu instituidor: “Artigo 6º – Fica isenta do imposto: I – a transmissão ‘causa mortis’: (…) f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor.” Ocorre que o art. 31, §3º, II, do Decreto Estadual Paulista nº 46.655/2000 estabelece que o ITCMD será recolhido por ocasião da consolidação da propriedade plena, na pessoa do nu-proprietário, sobre o valor do usufruto, uso ou habitação. O mesmo dispositivo equipara essa situação a doação. Como se vê, o decreto estadual viola o artigo 155, I da CF, viola a Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, pois equipara a extinção de usufruto com doação. Viola também o artigo 110 do CTN que estabelece que “Art. 110: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Nesse sentido o TJSP: “APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ITCMD. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE USUFRUTO. POSTERIOR EXTINÇÃO DO USUFRUTO. Autuação lavrada pelo Fisco sob o argumento de que a extinção do usufruto configura hipótese de incidência do ITCMD. Pretensão da autora à anulação da autuação. CABIMENTO DA PRETENSÃO. Extinção ou cancelamento do usufruto que não é prevista como hipótese de incidência do ICTMD, mas sim como causa de isenção ao recolhimento do tributo. Inteligência do art. 6º, I, “f”, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Extinção ou cancelamento do usufruto que não se equipara à transmissão de bem “causa mortis” ou de doação, tratando-se, em verdade, de consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Imposto já recolhido no momento da doação do bem. De rigor a extinção do crédito tributário fazendário, com a consequente anulação da autuação. Precedentes desta. C. Corte. R. sentença de procedência integralmente mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração, em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015. RECURSO DE APELAÇAO DA FESP DESPROVIDO”. (TJSP; Apelação Cível 1046966-50.2019.8.26.0224; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/11/2020; Data de Registro: 12/11/2020) “Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ITCMD – Extinção de usufruto – Lei nº 10.705/2000 não prevê a hipótese de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação em caso de extinção/cancelamento de usufruto oneroso – Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária – Artigo 110 do CTN – Sentença que concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade na cobrança do ITCMD sobre a renúncia do usufruto do imóvel descrito na inicial – Decisão mantida – Recurso não provido”.  (TJSP; Remessa Necessária Cível 1039002-68.2018.8.26.0053; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/06/2019; Data de Registro: 03/06/2019). Por sua vez, o TJDF tem o mesmo entendimento, baseado na CF e nas leis daquele estado. Nesse sentido: “IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCD). MORTE DE UM DOS USUFRUTUÁRIOS. DIREITO DE USUFRUTO AO USUFRUTUÁRIO SOBREVIVENTE. AUSÊNCIA DE TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE. TRANSFERÊNCIA DE DIREITO REAL DE USO. NÃO INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ITCD incide sobre a transmissão de propriedade de quaisquer bens ou direitos havidos por sucessão legítima ou testamentária, inclusive por sucessão decorrente de morte presumida, por sucessão provisória, e por doação. Inteligência art. 155, I, da CF e art. 2º da Lei Distrital n. 3.804/06. 2. O usufruto, por se tratar de um direito real transitório em que se concede ao titular o direito de usar e gozar a coisa por certo tempo, não engloba o direito de dispor, alienar, reivindicar ou buscar a coisa. Logo, não há que se falar em transmissão da propriedade. Tampouco se reconhece a transferência de propriedade quando há a morte de um dos usufrutuários e a transferência do direito de usufruir do bem na totalidade ao usufrutuário sobrevivente. 3. Não há a incidência do fato gerador do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCD), o qual requer a transmissão de propriedade, quando há apenas a transferência de parte do direito real de gozo a quem já era usufrutuária do bem. 4. Recurso conhecido e desprovido”. TJDFT, Apel./RN 0703928-91.2020.8.07.0018, julg. 24/03/2021. No TJ-MG há decisão contra a cobrança do imposto, no momento em que o usufruto é extinto – por desistência do doador ou em razão de sua morte. O Órgão Especial no ano de 2017, no incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 10024130325160004, julgou essa hipótese inconstitucional. Segue ementa: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 1º, VI, DA LEI ESTADUAL 14.941/2003 – ITCD – INCIDÊNCIA SOBRE EXTINÇÃO DE USUFRUTO – NORMA EM CONFRONTO COM O ARTIGO 155, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE – INCIDENTE ACOLHIDO.- Na extinção do usufruto não há transmissão de direito real, mas efetivação de todos os atributos da propriedade em favor do proprietário, que poderá exercer todos os direitos dela decorrentes. Assim, o artigo 1º, VI, da lei estadual 14.941/2003 é inconstitucional por criar hipótese de incidência do ITCD não prevista no artigo 155, I, da Constituição Federal”. (TJMG – Arg Inconstitucionalidade 1.0024.13.032516-0/004, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 31/01/2017, publicação da súmula em 17/02/2017). Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 367 [...]
25 25America/Sao_Paulo outubro 25America/Sao_Paulo 2023O STJ iniciou hoje o julgamento da Tese 1079, cujo objeto é “definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros” (Sistema S), nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986.” (REsp 1898532/CE e REsp 1905870/PR). A tese iniciou com a publicação do Decreto-Lei 2.318/1986, que, em seu artigo 3º, dispôs que: “Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981”. Por outro lado, o parágrafo único, mencionava que o limite se aplicava “às contribuições parafiscais arrecadas por terceiros” (sistema S). Em vista disso, os contribuintes ajuizaram ações, afirmando que que a base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros (sistema S) deve continuar restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981, o qual não foi revogado pelo art. 3o. do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social. Ao julgar o processo hoje, a Ministra Relatora Regina Helena Costa deu seu voto desfavoravelmente aos contribuintes. Segundo a Ministra, a revogação de artigo de lei atinge seus parágrafos. Além disso, a revogação pode ser expressa ou tácita e no caso houve revogação tácita. Ademais a interpretação o sistema de leis deve ser sistemática, pois não se interpreta o direito em tiras. Assim, segundo a Ministra, o teto de 20 salários mínimos foi revogado, para as contribuições para o Senac, Sesi, Sesc, Senai. A Ministra propôs a seguinte tese: “A norma contida o parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981 limitava o recolhimento das contribuições parafiscais, cuja base de cálculo fosse o salário de contribuição. Os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2.318/1986 ao revogarem o “caput” e o parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981 extinguiram, independentemente da base de cálculo eleita, o limite máximo para o recolhimento das contribuições previdenciárias e parafiscais, devidas ao Senai, Sesi, Sesc e Senac.” Por outro lado, a Ministra entendeu que o julgado deve ser modulado para atingir tão só para as empresas que ingressaram com ações judicial e pedidos administrativos até a data do início do julgamento e obtiveram provimento, restringindo-se a limitação da base de cálculo até a publicação do acórdão (do STJ). O julgamento ainda não terminou. Siga nosso conteúdo também nas redes sociais @tributarionosbastidores Leia também : https://tributarionosbastidores.com.br/2020/09/stj-altera-decisao-sobre-o-sistema-s-mas-nao-muda-o-seu-entendimento/ Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 193 [...]