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Empresa vendedora de boa-fé não pode ser responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS. Esse foi o entendimento proferido recentemente pelo STJ.
As alíquotas interestaduais de ICMS são as seguintes: 7% para operações com destino ao Espírito Santo e estados da região norte, nordeste e centro-oeste; e 12% para operações com destino aos estados da região sul e sudeste (exceto o Espírito Santo). Referidas alíquotas são menores do que as alíquotas das operações internas que geralmente são de 17% ou 18%.
Pois bem, o Estado de São Paulo lavrou diversos autos de infração contra uma empresa vendedora de mercadorias acusando-a do não recolhimento de ICMS. Segundo a acusação, a empresa vendedora destinou mercadorias a outros Estados, efetuando o cálculo do imposto mediante aplicação de alíquota de 7%, sem a comprovação de saída das mercadorias do território paulista, o que implicaria em um alíquota maior.
A empresa vendedora ajuizou ação para anular os lançamentos, alegando que agiu de boa-fé, sendo certo que a responsabilidade pelo pagamento da diferença do tributo seria dos adquirentes, que, após a tradição, não destinaram as mercadorias para além das fronteiras do Estado de São Paulo. Alegou ainda que fez o contrato com cláusula FOB que atribui ao vendedor o encargo de entregar a mercadoria a bordo, pelo preço estabelecido, ficando as despesas de frete e seguro por conta do comprador, bem como os riscos até o local de destino.
Por sua vez, o fisco alegou que o contribuinte não fez qualquer prova de que as mercadorias objeto das operações interestaduais efetivamente saíram do território paulista e, por essa razão o lançamento deveria ser mantido, com a exigência da alíquota interna, em face de a mercadoria ter sido desviada de seu destino final, com possível venda no próprio estado.
O STJ ao julgar o processo decidiu anular os lançamentos. E isso porque, segundo o entendimento do Tribunal Superior, cabe ao fisco investigar a boa-fé do vendedor. Não pode simplesmente exigir o ICMS com base na alíquota interna, pelo fato de o produto vendido não ter chegado regularmente a outra unidade da Federação
Além disso, o STJ tem o entendimento consolidado de que o Fisco não consegue demonstrar que o vendedor tenha realizado uma operação fraudulenta, não pode ser prejudicado.
E se a operação comercial foi realizada com o cumprimento de todas as exigências fiscais, com a emissão das respectivas notas de venda, não há como exigir do vendedor outras provas, que a ele não incumbe. Vale dizer, não basta presumir a simulação quanto ao destino das mercadorias, tem que haver provas.
Segue ementa do julgado
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. EMPRESA VENDEDORA. BOA-FÉ. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR.
1.Vigora neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário” (EREsp 1.657.359/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/3/2018, DJe 19/3/2018).
- Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.808.399/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.)
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.