Seguem os fundamentos que estão sendo utilizados na tese que questiona a alteração dos créditos de PIS e Cofins, pela Medida Provisória 1.159/23.
As empresas sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e a COFINS, ficarão impedidas de incluir a parcela do ICMS que incidiu sobre as operações de entrada no cálculo dos créditos referidas contribuições, por força da Medida Provisória 1.159/23.
Note-se que a possibilidade da MP 1.159 de 2023 ser convertida em lei pelo Congresso é grande.
Ocorre que a MP em comento fere as normas que tratam do regime não cumulativo bem como a Constituição Faederal.
De fato, o artigo 3º das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, assegura o direito ao crédito para o contribuinte com as mesmas alíquotas aplicáveis para a apuração do débito, ou seja, 9,25% (1,65% de PIS + 7,6% de COFINS), as quais incidem, como regra geral, sobre o valor do bem ou do serviço adquirido para revenda ou como insumo.
Não se pode olvidar, que as Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, instituidoras do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, estabelecem, em seus arts. 3º, que na apuração do tributo devido sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, devem ser descontados créditos correspondentes ao “valor” resultante da aplicação da mesma alíquota a certos dispêndios efetuados pelo contribuinte na aquisição de bens e serviços e sobre custos e despesas relacionados à realização da receita tributável.
Vale dizer, no caso do PIS e da COFINS, a não cumulatividade ocorre pelo chamado método subtrativo indireto, de acordo com o qual, não há relação com o montante recolhido na etapa anterior para a concessão do crédito fiscal. Tanto é assim, que é indiferente se o fornecedor é optante pelo lucro presumido, do Simples Nacional ou se tem suas vendas isentas ou incentivadas, ou mesmo se os bens e insumos adquiridos vem de outro estado ou não.
Assim, diferente dos créditos de ICMS e o IPI, a regra da não cumulatividade do PIS e da Cofins não exige a incidência exata destes tributos na etapa anterior.
No caso do ICMS e do IPI, há o cotejo de imposto x imposto, segundo o qual, o valor do tributo incidente na operação anterior pode ser deduzido do imposto devido na operação subsequente.
Por causa da sistemática de apuração diferente em relação ao ICMS e IPI, é que o regime não-cumulativo do PIS e à COFINS não apenas assegura o crédito sobre imposto pago, mas, também sobre o valor das receitas pagas quando da entrada de bens e insumos, consagrando o regime subtrativo indireto.
Dessa forma, a não-incidência de tributos na fase anterior não é importante para fins de apropriação de créditos, porque é necessário considerar apenas o valor pago na aquisição dos insumos.
Por essa sistemática é possível ao contribuinte apropriar créditos à razão de 9,25%, mesmo que seu fornecedor tenha pago, por exemplo, PIS e COFINS a uma alíquota menor. Ou seja, não se compara imposto contra imposto, mas base contra base.
Além disso, a limitação ao crédito sobre a parcela do ICMS também pode ensejar discussões quanto ao princípio federativo, pois torna mais interessante adquirir bens e insumos de estados que oferecem benefícios fiscais.
Na sistemática atual numa aquisição com ICMS a 18% o crédito de PIS/COFINS é maior ao de uma transação interestadual a 4%, 7% ou 12%, pois o ICMS menor torna a base desses créditos também menor, e portanto, é possível que os ganhos com benefícios de ICMS não justifiquem a operação com fornecedores de outros Estados, justamente pela diferença que o ICMS traz nos créditos de PIS/COFINS. Com a alteração da MP nº 1.159/2023, pode ser mais vantajoso adquirir mercadorias incentivadas.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.