O STF já tem maioria quanto ao direito de manutenção dos créditos de ICMS nas operações de transferência. Há divergência apenas quanto ao prazo e à forma que isso será implementado.
Para relembrar, no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, na mesma linha de compreensão de precedentes anteriores.
Tendo em vista que o julgamento foi efetivado por meio de ação de controle de constitucionalidade, a decisão vincula aos órgãos do Poder Executivo, que deverão tirar de suas legislações qualquer norma que tribute a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do titular.
Contudo, ficou pendente no julgamento as seguintes questões: Quanto passa a vigorar a decisão do STF e se nas transferências entre mercadorias do mesmo titular deve haver estorno do crédito.
Pois bem, o Relator Edson Fachin, ao analisar os Embargos de Declaração opostos, votou pela contra o estorno do crédito. O Ministro ressaltou que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior em respeito ao princípio da não-cumulatividade.
Além disso, o Ministro modulou os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir de 2023, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Mas não é só. O Relator decidiu que findo o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos entre seus estabelecimentos.
Acompanharam até agora o voto do Relator os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso.
No entanto, o Ministro Dias Toffoli abriu divergência. Segundo o Ministro Dias Toffoli, efetivamente os contribuintes têm direito de não estornarem o crédito de ICMS concernente às operações anteriores. E nesse ponto não há divergência.
Contudo, o Ministro Dias Toffoli entende que compete ao legislador complementar federal tratar do assunto.
Em vista disso sugeriu a seguinte modulação:
“Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para propor, a título de modulação de efeitos, que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração.
Ficam ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia.
Faz-se esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo de seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”
Por enquanto, acompanharam a divergência os Ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques e Luiz Fux.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
