Três Ministros do STF divergem quanto ao início da exigência do DIFAL.
Trata-se o seguinte.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar.
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469. Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.
Pois bem, o Congresso editou a Lei Complementar em questão (LC nº 190/2022). Em vista disso, vários estados da federação, dentre eles São Paulo baixaram normas para criar o Difal/ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS com vigência e efeitos já a partir de 2022.
De se salientar que a Lei Complementar 190/2022, foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, ou seja, durante o presente exercício financeiro, assim como o Convênio ICMS nº 236, que visa regulamentar a Lei Complementar.
Ocorre que, os contribuintes têm alegado, que a exigência do DIFAL ainda em 2022 contraria o princípio da anterioridade tributária, uma vez que o Difal/ICMS somente poderá ser exigido a partir de 01/01/2023, por força dos princípios da não-surpresa, segurança jurídica e anterioridade anual, que não permite que a exigência seja feita no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
Em vista disso, foram propostas 3 ADIS:
A ADI 7066 ajuizada pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq), pleiteia a suspensão imediata da exigência no ano de 2022.
Por outro lado, a ADI 7070 e 7078, dos estados de Alagoas e do Ceará afirmam que a exigência deve iniciar em de janeiro deste 2022 não devendo ser aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal.
O julgamento das ADIs foi iniciado dia 04.11, e já há três votos, todos divergentes entre si.
O Relator, Ministro Alexandre de Moraes, votou no sentido que o diferencial de alíquota de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro estado pode ser cobrado desde o primeiro dia de janeiro de 2022.
O Ministro Dias Toffoli reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que a lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação. Vale dizer, o Ministro entendeu se aplicar a anterioridade nonagesimal.
O Ministro Edson Fachin por sua vez, entendeu que devem ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
