STJ definirá controvérsia sobre ICMS-ST e PIS/Cofins. A Primeira Seção do STJ decidiu julgar sob o rito dos recursos repetitivos se o ICMS-ST pode ser excluído da base do PIS e da Cofins.
Existem duas teses que tratam do ICMS-ST e PIS e Cofins no STJ:
Tese 1: Aplicável apenas ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins. Resumo: O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo, à luz dos arts. 3º, I, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, independentemente da incidência de mencionadas contribuições sobre o tributo estadual recolhido pelo substituto na etapa anterior, sendo que não há óbice para que referido raciocínio jurídico tenha igualmente curso no ICMS-antecipação.
Essa tese tem sido vencedora na Primeira Turma e vencida na Segunda Turma.
Tese 2: Aplicável para quem está no regime cumulativo e não cumulativo. Resumo: Possibilidade de o contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS-ST), excluir da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) a parcela correspondente ao tributo estadual recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto.
A tese que será julgada será a tese 2.
Foram afetados os Recursos Especiais 1.958.265/SP e 1.896.678/RS, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria (o Tema n. 1.125). Nesses casos, o contribuinte substituído propõe ação em que alega que o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final e compõe indevidamente seu faturamento/receita bruta, base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Foi determinada a suspensão em segunda instância e no próprio STJ dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial que discutem a questão.
De lembrar que o apesar do STF ter julgado que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e Cofins, tema 69 da repercussão geral, no que concerne ao ICMS-ST, o STF reconheceu a ausência de repercussão geral sobre o tema alegando que não se trata de tema constitucional, razão pela qual o STJ será o último tribunal a julgar o tema.
A tese 2, adianto, têm sido rechaçada pela Segunda Turma do STJ que entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.