A 2ª Turma do STJ decidiu recentemente, que incentivos fiscais de ICMS compõem a base do IRPJ e CSLL.
Explico. Existem ações que questionam a não inclusão dos benefícios fiscais referentes ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essas ações importam em hipótese distinta da exclusão de créditos presumidos de ICMS na apuração dos aludidos tributos federais, questão pacificada pelo STJ favoravelmente aos contribuintes.
Segundo a tese, os valores concedidos pelos Estados Federados a título de incentivo fiscal através de isenção, redução de base de cálculo, redução do imposto a pagar, dentre outros, para fins de apuração do valor devido a título de ICMS, não podem ser alcançados pelo IRPJ e pela CSLL, pois assim como os créditos presumidos de ICMS, não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, sob pena de esvaziamento ou redução do incentivo fiscal estadual, além de desvirtuar o modelo federativo, que prevê a repartição das competências tributárias.
A tese tem por base o fato que essas reduções não constituem renda ou lucro da empresa e ferem o modelo federativo.
Portanto, qualquer incentivo fiscal de ICMS, não se enquadra como receita tributável, independentemente de sua natureza, ou seja, quer se trate de crédito presumido, quer constituam isenções, redução de base de cálculo, imunidade, etc., por conta do princípio federativo, razão pela qual não se mostra legítima a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Além disso, a Lei Complementar 160/2017, promulgada em 22/11/2017, em seu art. 9 alterou o art. 30 da Lei nº12.973/2014, que passou a ser acrescido dos parágrafos 4º e 5º, que tem o seguinte teor:
“§ 4 Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso ll do caput do art. 155 da Constituição Federal concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.
- 5. O disposto no § 4 deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”
Por outro lado, dispõe o art. 10 da citada Lei Complementar:
“Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ´g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.”
Desta forma, os incentivos fiscais ou financeiros-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal relativos ao ICMS passaram a ser considerados como subvenções para investimento (não tributáveis pelo IRPJ e CSLL).
Contudo, quando a questão foi submetida à análise da 2ª Turma do STJ, a tese não foi acolhida (REsp n. 1.968.755/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques). De se salientar que nesse processo se pedia para excluir o ICMS relativo à isenção do imposto, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Segundo a decisão, o contribuinte requereu a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita. Além disso, a construção do Superior Tribunal de Justiça sobre os créditos presumidos de ICMS e violação ao pacto federativo não pode ser generalizada de forma a abarcar todos os benefícios fiscais de ICMS, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior.
Por outro lado, de acordo com o julgado, “nada impede que o pedido seja acolhido em menor extensão a fim de proporcionar a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais isenções de ICMS concedidas por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.”
Resumindo, a decisão do STJ entendeu que ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR, quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.
Contudo, a decisão proferida, no nosso entendimento é questionável.
E isso porque, a isenção de ICMS é considerada receita para fins contábeis. Ademais, a renúncia de receita compreende diversos institutos além dos créditos presumidos de ICMS, como a anistia, a isenção, a redução de base de cálculo, redução de alíquotas. Além disso, tanto o crédito presumido, isenção ou redução da base de cálculo são instituídos que tem o mesmo resultado prático: exoneram, no todo ou em parte o pagamento do tributo.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
