Jurisprudência do CARF e CSRF sobre os limites da coisa julgada tributária

A Jurisprudência do CARF e CSRF sobre os limites da coisa julgada tributária, tem se firmado em prol do contribuinte.

De fato, o CARF e o CSRF têm analisado o limite da coisa julgada em âmbito tributário na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inconstitucionalidade de tributo, que no futuro é declarado constitucional, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade exercido pelo STF.

Em decisão proferida no final de 2021 o CSRF analisou o caso de uma empresa, que ajuizou ação para assegurar o seu direito de não recolher CSLL instituída pela Lei 7.689/88. A empresa obteve decisão transitada em julgado, que entendeu pela inconstitucionalidade da CSLL.

Posteriormente ao trânsito em julgado da ação da contribuinte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a constitucionalidade da CSLL criada pela Lei 7.689/88 (ADI 15, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence).

Pois bem, a empresa foi autuada com a exigência de CSLL, em razão da constatação fiscal de ausência de declaração de débitos tal tributo em suas DIPJ e DCTFs, tampouco, de qualquer recolhimento.

Toda a defesa da empresa se centrou no fato de que possui a seu favor decisão do Poder Judiciário, transitada em julgado, que reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 7.856/89, afastando derradeiramente a incidência da CSLL.

A Procuradoria da Fazenda Nacional afirmava basicamente que “o trânsito em julgado da decisão que tiver desobrigado o contribuinte do pagamento da CSLL, por considerar inconstitucional a Lei nº 7.689, de 1988, não impede que a exação seja exigível com base em norma legal superveniente que tenha alterado substancialmente os aspectos da hipótese de incidência, mormente pelo posterior reconhecimento da constitucionalidade da Lei nº 7689/1988, pelo pleno do STF, bem assim que a decisão do STJ no REsp 118893/MG não afastaria essa conclusão, uma vez que nele não foram analisadas todas as normas supervenientes que teriam alterado substancialmente a hipótese de incidência da CSLL, sendo aplicável apenas para fatos geradores até 1992”

Ao analisar o processo o CSRF decidiu aplicar o entendimento proferido no REsp nº 1.118.893/MG, pela 1ª Seção do E. STJ, de relatoria do Exmo. Min. Arnaldo Esteves Lima, pulicado dia 23/11/2011, julgado na sistemática de resolução prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 (Tema Repetitivo nº 340), que basicamente decidiu que:

– “O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade”.

– “Declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o fisco, mediante declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.689/88, que instituiu a CSLL, afasta-se a possibilidade de sua cobrança com base nesse diploma legal, ainda não revogado ou modificado em sua essência.”

Nesse julgamento da CSRF houve empate, prevalecendo assim o julgamento em prol do contribuinte

Eis a ementa do julgado:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)

Ano-calendário: 2004

CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DA COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO COM EFEITOS ERGA OMNES DECLARANDO A CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO E ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. PREVALÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM CONTROLE DIFUSO.

Contra os contribuintes que tenham a seu favor decisão judicial, transitada em julgado, proferida em sede de controle difuso, declarando a inconstitucionalidade de lei que instituiu um determinado tributo, não pode ser lavrada Autuação referente a tal obrigação.

Não pode haver a sobreposição de declaração de constitucionalidade, posterior e superveniente, dessa Contribuição Social pelo E. Supremo Tribunal Federal, sob pena de esvaziamento da eficácia do controle difuso de constitucionalidade, conforme entendimento estampado no REsp nº 1.118.893/MG, julgado dentro do regime do art. 543-C do CPC/73 (Tema Repetitivo 340). Incidência da previsão do §2º, do art. 62, do Anexo II, do RICARF vigente.

As alterações na legislação da CSLL, promovidas após a Lei nº 7.689/88, não modificaram os elementos primordiais de sua regra matriz, restando preservada a sua materialidade e os demais critérios do seu arquétipo jurídico.

Sob todas essas circunstâncias, somente poder-se-ia exigir CSLL do contribuinte se fosse, previa e definitivamente, obtido êxito pela Fazenda Nacional no exercício da prerrogativa excepcional tratada no inciso I, do art. 471 do CPC/73 (inciso I, do art. 505 do Codex Processual Civil de 2015)”.

(Número do Processo 10670.002503/2009-27, RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR, Data da Sessão 07/10/2021, Nº Acórdão 9101-005.822)

Note-se que esse entendimento vem se consolidando no tribunal administrativo. Transcrevo outros julgados no mesmo sentido:

“Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004, 2005 AUTO DE INFRAÇÃO. CSLL. EFEITOS DO RESP Nº 1.118.893/MG. LIMITES DA COISA JULGADA.

Contribuintes que tenham a seu favor decisão judicial transitada em julgado, declarando a inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo, não podem ser cobrados em razão de legislação superveniente que não modificou o tributo em sua essência, nem tampouco em razão de posterior declaração de constitucionalidade do tributo pelo Supremo Tribunal Federal, consoante o entendimento consagrado no REsp no 1.118.893MG”.

(Acórdão: 1401-005.980, Número do Processo: 10680.014208/2008-13, Data de Publicação: 08/11/2021, Relator(a): André Severo Chaves).

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2009 CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DA COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO COM EFEITOS ERGA OMNES DECLARANDO A CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO E ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. PREVALÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM CONTROLE DIFUSO.

Contra os contribuintes que tenham a seu favor decisão judicial, transitada em julgado, proferida em sede de controle difuso, declarando a inconstitucionalidade de lei que instituiu um determinado tributo, não pode ser lavrada Autuação referente a tal obrigação.

Não pode haver a sobreposição de declaração de constitucionalidade, posterior e superveniente, dessa Contribuição pelo E. Supremo Tribunal Federal, sob pena de esvaziamento da eficácia do controle difuso de constitucionalidade, conforme entendimento estampado no REsp nº 1.118.893/MG, julgado dentro do regime do art. 543-C do CPC/73 (Tema Repetitivo 340). Incidência da previsão do §2º, do art. 62, do Anexo II, do RICARF vigente.

As alterações na legislação da CSLL, promovidas após a Lei nº 7.689/88, não modificaram os elementos primordiais de sua regra matriz, restando preservada a sua materialidade e os demais critérios do seu arquétipo jurídico.

Sob todas essas circunstâncias, somente poder-se-ia exigir CSLL do contribuinte se fosse, previa e definitivamente, obtido êxito pela Fazenda Nacional no exercício da prerrogativa excepcional tratada no inciso I, do art. 471 do CPC/73 (inciso I, do art. 505 do Codex Processual Civil de 2015).”

(Acórdão: 9101-005.705, Número do Processo: 16327.721346/2013-25, Data de Publicação: 24/09/2021, Relator(a): LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO)

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.

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