O STF decidiu em repercussão geral que incide o ISS sobre softwares personalizados no RE 688.223.
Ao julgar a questão, o Ministro Dias Toffoli, relator, lembrou que o STF já havia enfrentado o tema no julgamento da ADI nº 1.945/MT e da ADI nº 5.659/MG, quando foi deliberado que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo (padronizado ou por encomenda ou personalizado), estão sujeitos ao ISS, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, e não ao ICMS.
O ministro relator, transcreveu parte do seu voto quando do julgamento da ADI nº 5.659/MG, segundo o qual:
“[A] tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) parece não mais ser suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos de licenciamento ou cessão de uso de programas de computador em suas diversas modalidades, da mesma forma que a Suprema Corte, em diversos julgados, tem superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos ( v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). “
E conclui que o fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS
Foi proposta a seguinte tese:
“É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos Plenário Virtual – minuta de voto – 26/11/2021 00:00 15 para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.”
O STF também modulou os efeitos da decisão, com atribuição de eficácia ex nunc (desde agora), a contar de 3/3 /21, para:
“a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3 /21, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21. “
Foram ressalvadas
“(i) as ações judiciais em curso em 2/3/21, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e
(ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/21, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data. No caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/21.”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
