Cabe correção monetária na restituição de ICMS-ST quando a base de cálculo presumida for maior que o valor da operação, segundo o STJ.

De fato, o STJ apreciou em sede de embargos de divergência, se há incidência da correção monetária na repetição do indébito, em casos de substituição tributária (ICMS), quando base de cálculo presumida for maior que o valor da operação.

Ao decidir a questão, o acórdão lembrou que, no que respeita à correção monetária dos créditos, a 1a. Seção do STJ, no julgamento do REsp.  1.035.847/RS, sob o rito do art.  543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que o aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá ensejo à correção monetária, exceto quando obstaculizado injustamente o creditamento pelo Fisco.

Dessa forma concluiu que, no caso, é devida a correção monetária, considerando que os créditos controversos não foram oportunamente aproveitados por motivo de oposição do Fisco Estadual, sendo necessário que o contribuinte pleiteasse judicialmente o reconhecimento do seu direito de se creditar dos valores pagos a maior por força do regime de substituição tributária.

Eis a ementa do julgado:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DIREITO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DO ICMS, COM CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de Embargos de Divergência em face de acórdão proferido nos autos do REsp. 440.730/MG, da relatoria da eminente Ministra ELIANA CALMON, segundo o qual não há incidência de correção monetária na restituição de ICMS recolhido a maior em regime de substituição tributária.
2. Em sentido oposto, o acórdão paradigma, proferido pela Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp. 327.623/MG, da relatoria do eminente Ministro JOSÉ DELGADO, consagrou a tese de que a não incidência da correção monetária, in casu, acarretaria injusta sobrecarga àquele que realizou pagamento de ICMS a maior do que o realmente devido em razão da não ocorrência do fato gerador.
3. É evidente, portanto, a similitude fática e jurídica entre os casos enfrentados no acórdão paradigma e na decisão embargada, sendo, contudo, díspares as conclusões adotadas, o que foi devidamente demonstrado pela embargante, mediante o cotejo analítico da divergência entre os julgados confrontados, nos moldes exigidos pelo art. 266, § 4º, do RISTJ.
4. No pertinente à atualização monetária dos créditos, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.035.847/RS, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que o aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá ensejo à correção monetária, exceto quando obstaculizado injustamente o creditamento pelo Fisco.
5. Logo, no caso dos autos, é devida a correção monetária, considerando que os créditos em discussão não foram oportunamente aproveitados em razão da oposição do Fisco Estadual, sendo necessário que o contribuinte postulasse judicialmente o reconhecimento do seu direito de se creditar dos valores pagos a maior por força do regime de substituição tributária. Aplica-se, por analogia, a Súmula do 411/STJ: É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco.
6. Especificamente em relação à hipótese de restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) paga a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, citam-se os seguintes julgados: AgRg no Ag 351.420/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 04/05/2018; RMS 21.952/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018.
7. Agravo Interno do Fazenda do Estado de Minas Gerais a que se nega provimento”.

(AgInt nos EREsp 440.370/MG, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.